Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2010 по делу n А46-22961/2009. Изменить решение

проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 3 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен, в частности, установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа, вынесенного по результатам рассмотрения материалов проверки. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, пункт 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации без каких-либо отлагательных условий в качестве прямого основания к отмене судом решения налогового органа указывает его вынесение без обеспечения возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя, то есть в отсутствие доказательств надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

Из материалов следует и судом установлено, что материалы проверки были рассмотрены и спорное решение вынесено без участия налогоплательщика в отсутствие надлежащих доказательств его уведомления о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения по ней.

Так, рассмотрение материалов проверки состоялось и спорное решение было вынесено 18.08.2009 в отсутствие представителя общества. О данном факте было сообщено налоговым органом путем направления 17.08.2009 телеграммы на домашний адрес руководителя ООО «Домотехника». Как установлено судом первой инстанции телеграмма была передана руководителю общества от вахтера вечером 17.08.2009.

Однако, суд апелляционной инстанции считает упомянутую телеграмму ненадлежащей и не подтверждающей факт извещения налогоплательщика о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки. Буквально, телеграмма содержит следующее сообщение «Приглашаетесь на 18 августа 2009 г. ИФНС РФ по Октябрьскому АО г. Омска в 16.00».

Как видно из текста процитированной телеграммы, ее получатель приглашался в налоговый орган. При этом, телеграмма не содержит сведений о том, для каких целей руководитель ООО «Домотехника» должен был явиться в инспекцию. Как верно указано судом первой инстанции, получатель телеграммы мог расценить приглашение как необходимость явки в качестве свидетеля или в качестве индивидуального предпринимателя по вопросам деятельности, не имеющей отношения к ООО «Домотехника» и т.п.

Таким образом, обстоятельства извещения руководителя общества, не подтверждают факт надлежащего уведомления именно о предстоящем рассмотрении материалов выездной налоговой проверки, по итогам которого было вынесено спорное решение.

Следовательно, судом первой инстанции сделан правомерный и обоснованный довод о допущении ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, что является безусловным основанием для отмены спорного ненормативного правового акта.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает, что обществу было известно о его извещении именно в связи с проведением выездной налоговой проверки и рассмотрением материалов этой проверки. Данный довод инспекция обосновывает тем, что до 18.08.2009 налогоплательщик неоднократно извещался о времени и месте рассмотрения материалов проверки, назначенном соответственно на 13.08.2009, 14.08.2009, 17.08.2009, но не являлся.

Апелляционный суд с изложенной позицией согласиться не может по следующим основаниям.  

Во-первых, факт извещения либо не извещения о рассмотрении материалов проверки, по итогам которого не было принято решения, не имеет правового значения, поскольку пунктом 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит соответствующее решение.

Во-вторых, судом первой инстанции была дана надлежащая оценка по факту конкретных действий налогового органа, направленных на извещение ООО «Домотехника» о рассмотрении материалов проверки, назначенном на 13.08.2009, 14.08.2009 и на 17.08.2009.

А именно, судом установлено, что  уведомлением № 13-19/10250-5 от 13.08.2009 руководитель ООО «Домотехника» был приглашен на 13.08.2009 на 17 час. 00 мин. для рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки № 13/12 от 17.06.2009. Указанное уведомление лицом, уполномоченным ООО «Домотехника», получено не было, на данном документе имеется подпись Добрелиной Галины Сергеевны об отказе принять данный документ (13.08.2009 в 11 час. 00 мин.). Доброшенная судом первой инстанции в качестве свидетеля Щербак (Добрелина) Галина Сергеевна показала, что с августа 2007 года работает секретарем в обществе с ограниченной ответственностью «Сибагротехника» по адресу: г.Омск, ул. 20 лет РККА, 300, в этом же здании находится и ООО «Домотехника», в обязанности свидетеля входит прием и отправка корреспонденции, выполнение распоряжений руководителя. Корреспонденцию для ООО «Домотехника» получает по доверенности. Свидетель уточнила, что в ее обязанности входит получение только простых и заказных писем, в связи с чем она отказалась 13.08.2009 принять для ООО «Домотехника» бумагу, доставленную нарочно. Свидетель пояснила суду, что лицо, вошедшее в кабинет 13.08.2009, представителем налогового органа не обозначилось, ее личность как физического лица и полномочия не устанавливало.

Показания, данные свидетелем Щербак (Добрелиной) Г.С. подтверждаются доверенностью № 9 от 01.01.2009, выданной генеральным директором ООО «Домотехника, в соответствии с которой Добрелина Галина Сергеевна уполномочена только на получение простых или заказных писем, посылок и бандеролей в адрес заявителя. 

Таким образом, утверждение ИФНС России по ОАО г.Омска о том, что на 13.08.2009 ООО «Домотехника» было извещено надлежащим образом, не находит подтверждение в материалах дела и правомерно было отклонено судом первой инстанции.

Инспекция указывает, что в связи с неявкой представителя общества, рассмотрение материалов проверки было отложено на 14.08.2009. О том, что  рассмотрение материалов состоится 14.08.2009 налогоплательщик был уведомлен посредством отправки сообщения на электронный адрес ООО «Домотехника». При этом, по мнению инспекции, данный способ является надлежащим, поскольку посредством электронной почты между обществом и налоговым органом неоднократно происходил обмен информацией.

Суд апелляционной инстанции полагает, что направление сообщения изложенным способом без доказательств его получения обществом не может служить свидетельством надлежащего уведомления. В этой части следует поддержать мотивировку суда первой инстанции, указавшего, что направление извещения на электронный адрес не подтверждает факт его получения и прочтения. Заинтересованным лицом не обосновано, в силу какой правовой нормы, отправка электронного сообщения на почтовый ящик налогоплательщика приравнена законодателем к одному из способов надлежащего извещения  лица  о тех или иных мероприятиях,  в которых участие последнего обязательно.

Инспекция в апелляционной жалобе утверждает, что 13.08.2009 между инспектором ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска и бухгалтером ООО «Домотехника» Магер Т.В. состоялся телефонный разговор, в ходе которого было сообщено о необходимости явки в налоговый орган 14.08.2009 для участия в рассмотрении материалов проверки. Также инспекция утверждает, что в судебном заседании Магер Т.В. была допрошена в качестве свидетеля и не отрицала факт телефонного разговора.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в изложенных обстоятельствах факта извещения общества о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки.

Как и в случае с направлением сообщения на электронный адрес, доказательством надлежащего извещения будет служить только факт получения такого извещения. В рассматриваемом случае доказательств того, что в ходе телефонного разговора представителю ООО «Домотехника» было сообщено времени и месте предстоящего рассмотрения материалов проверки в материалах дела нет. В том числе таким доказательством, вопреки доводам проверяющих, не является служебная записка инспектора налогового органа, непосредственно имевший разговор по телефону с бухгалтером общества 13.08.2009. Кроме того, бухгалтер ООО «Домотехника» Магер Т.В., допрошенная судом первой инстанции в качестве свидетеля и предупрежденная об уголовной ответственности за дачу ложных показаний, факт ее уведомления о назначении времени рассмотрения материалов проверки на 14.08.2009 не подтвердила.

Инспекция также указывает, что в связи с неявкой представителя общества 14.08.2009 рассмотрение материалов проверки было отложено на 17.08.2009. Доказательством извещения служит телеграмма с уведомлением, направленная на юридический адрес общества. Также налоговый орган ссылается, что в адрес общества было направлено уведомление № 13-19/10250-4 от 13.08.2009 о назначении рассмотрения на 17.08.2009 в 12.00.

В этой части суд первой инстанции установил, что уведомление № 13-19/10250-4 от 13.08.2009 о назначении на 17.08.2009 в 12 час. 00 мин. рассмотрения материалов проверки было отправлено по юридическому адресу заявителя (г.Омск, ул. 20 лет РККА, 300) и получено 17.08.2009 в 13 час. 40 мин. согласно почтовому уведомлению  № 644027 15 034628 бухгалтером Магер Т.В., то есть после того, как рассмотрение материалов фактически состоялось.

Налоговым органом была предпринята попытка направления телеграммы на юридический адрес налогоплательщика, однако, Добрелина Галина Сергеевна, отказалась принять данный документ в связи с отсутствием у нее на то полномочий (доверенность № 9 от 01.01.2009 полномочиями на получение телеграмм не наделяет). Допрошенная в ходе судебного разбирательства Добрелина Галина Сергеевна подтвердила, что телеграмму не приняла по причине отсутствия на то полномочий, пояснила, что с содержанием телеграммы не ознакомилась, о том обстоятельстве, что почтальон приносил телеграмму и о факте отказа в ее принятии директору ООО «Домотехника» в этот день не говорила, сказала позже, но точно дату вспомнить не смогла.

Шиханцева Ольга Анатольевна, доставлявшая 13.08.2009 на ул. 20 лет РККА, 300, телеграмму для ООО «Домотехника», перед судом первой инстанции подтвердила, что ею содержание телеграммы лицу, которому она хотела ее вручить,  оглашено не было, показала, что ранее доставляла на имя ООО «Домотехника» корреспонденцию и вручала данному лицу, однако, получала ли ранее данный секретарь телеграммы для ООО «Домотехника» от других адресатов не вспомнила.

По запросу суда первой инстанции Омский почтамт УФПС Омской области - филиал ФГУП «Почта России» представил ответ, датированный 25.01.2010 за исх. № 55.35-10-03/106 ОРГ, о том, что заказное письмо № 64402715034628 от 14.08.2009 было вручено 16.08.2009 по доверенности Добрелиной Г.С.

Суд, оценивая содержание данного письма в совокупности с почтовым уведомлением  № 644027 15 034628, содержащимся в материалах выездной налоговой проверки, правомерно не усмотрел в нем доказательственного значения.

В данном случае документ, исходящий от Омского почтамта УФПС Омской области - филиала ФГУП «Почта России», содержит сведения, не подкрепленные документально: доказательств получения заказного письма № 64402715034628 от 14.08.2009 именно Добрелиной Г.С., а не Магер Т.В., не 17.08.2009, а 16.08.2009, как указывает почтовая организация, последней не представлено. В то же время, уведомление о получении корреспонденции Магер Т.В., в котором содержится соответствующая отметка, однозначно свидетельствует о вручении этой корреспонденции именно 17.08.2009.

По таким основаниям, факт надлежащего извещения общества о рассмотрении материалов проверки 13.08.2009, 14.08.2009 и 17.08.2009 не подтвержден надлежащими доказательствами

Инспекция допустила существенное нарушение прав налогоплательщика, что согласно пунктам 1, 2, 4 и 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации свидетельствует о несоблюдении налоговым органом порядка производства по делу о налоговом правонарушении и является самостоятельным основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом (пункт 14 статьи 101 НК РФ).

В связи с этим, суд первой инстанции правомерно и обоснованно признал спорное решение ИФНС России по Октябрьскому административному округу г. Омска недействительным.

Апелляционный суд отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы налогового органа.

Как уже было указано ранее, общество оспаривает мотивировку суда первой инстанции относительно эпизода, связанного с оплатой ООО «Домотехника» услуг индивидуального предпринимателя Селяниной И.А. по доставке поставляемых товаров.

В этой части решение суда подлежит изменению, апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению.

Из материалов дела следует, что в ходе выездной налоговой проверки установлен факт неправомерного включения в расходы, уменьшающие доходы от реализации в целях налогообложения за 2006 год, транспортных услуг на сумму 30 703 765 руб., выставленных предпринимателем Селяниной Ириной Анатольевной, без подтверждающих документов, а также факт неправомерного предъявления к вычету по налогу на добавленную стоимость 2 308 825 руб., уплаченных ИП Селяниной И.А. за транспортные услуги.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля  заявителем налоговому органу был предоставлен договор поставки № 1/2006 от 03.01.2006, по условиям  которого Поставщик (предприниматель Селянина И.А.) по заявке покупателя (ООО «Домотехника») поставляет товар (продукцию), приобретаемую у третьих лиц. Поставщик осуществляет доставку товара на склад Покупателя и за счет Покупателя.

Налоговый орган посчитал, что фактически ИП Селянина И.А. оказала обществу транспортные услуги. В связи с этим, для подтверждения правомерности отражения в учете расходов и вычетов в названных выше суммах, требованием № 13-19/3762 от 31.03.2009 инспекция запросила у налогоплательщика товарно-транспортные накладные, накладные на маршрут или группу