Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29.04.2010 по делу n А70-10157/2009. Изменить решение (ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

30 апреля 2010 года

                                                     Дело №   А70-10157/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  27 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  30 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гладышевой Е.В.

судей  Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания            Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1851/2010) открытого акционерного общества «Мостоотряд-11» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 21.01.2010 по делу № А70-10157/2009 (судья Клат Е.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «Цербер» к открытому акционерному обществу «Мостоотряд-11» о взыскании 581 523 руб. 38 коп. и по встречному иску открытого акционерного общества «Мостоотряд-11» к обществу с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «Цербер» о взыскании 708 457 руб. 32 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ОАО «Мостоотряд-11» - Волкова И.В. по доверенности от 16.12.2009;

от ООО «Охранное предприятие «Цербер» - не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «Цербер» (далее - ООО «ОП «Цербер») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к открытому акционерному обществу «Мостострой-11» (далее - ОАО «Мостострой-11») о взыскании 568 645 руб. основного долга по договору № 763 от 01.01.2009 и 12 878 руб. 38 коп. неустойки.

ОАО «Мостострой-11» в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области со встречным иском о взыскании с ООО «ОП «Цербер» ущерба, связанного с ненадлежащим исполнением обязательств по договору № 763 от 01.01.2009, в размере 708 457 руб. 32 коп.

До принятия решения арбитражным судом ООО «ОП «Цербер» в порядке статьи 49 АПК РФ уточнило размер исковых требований в части взыскания неустойки, просило взыскать с ОАО «Мостострой-11» 83 536 руб. 47 коп. неустойки за период с 21.06.2009 по 14.01.2010.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 21.01.2010 по делу                № А70-10157/2009 исковые требования первоначального иска удовлетворены частично, с ОАО «Мостострой-11» в пользу ООО «ОП «Цербер» взыскана сумма основного долга в размере 568 645 руб., пеня в  размере 10 000 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 12 315 руб. и расходы на оплату услуг представителя в размере 12 000 руб., в удовлетворении иска в остальной части иска отказано. В удовлетворении встречного иска отказано. Этим же решением с ОАО «Мостострой-11» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 706 руб. 81 коп.

Не согласившись с решением суда, ОАО «Мостострой-11» обратилось с апелляционной жалобой (с дополнением), в которой просило его отменить полностью, требование о взыскании с ООО «ОП «Цербер» 708 457 руб. 32 коп. ущерба удовлетворить.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнениях к ней ОАО «Мостострой-11» указало, что ООО «ОП «Цербер» не предприняло мер для надлежащего исполнения обязательств по договору, в том числе не произвело подготовительных мероприятий для надлежащего принятия объектов под охрану, не согласовало их перечень с ОАО «Мостострой-11». При отсутствии системы охраны объекта, определенной ООО «ОП «Цербер», нельзя говорить об ответственности заказчика за порядок и правильность сдачи объекта по охрану. Все хищения, совершенные неустановленными лицами, обнаружены не работниками ООО «ОП «Цербер», а работниками ОАО «Мостострой-11». Материалами дела подтверждается размер причиненного ущерба.

ООО «ОП «Цербер» в письменном отзыве на апелляционную жалобу указало на необоснованность доводов ОАО «Мостострой-11», просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «ОП «Цербер», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя ООО «ОП «Цербер».

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ОАО «Мостоотряд-11» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнении к ней, просил решение отменить и взыскать сумму ущерба, пояснив, что решение суда  первой инстанции о взыскании в пользу охраны задолженности за оказанные услуги не оспаривается, оспаривается только решение в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, дополнение к апелляционной жалобе, отзыв ООО «ОП «Цербер», выслушав представителя ОАО «Мостоотряд-11», суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части (часть 5 статьи 268 АПК РФ) и считает его в указанной части подлежащим изменению.

Согласно пункту 1 статьи 779, пункту 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги  в сроки и в  порядке, которые предусмотрены договором.

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что между ООО «ОП «Цербер» (охрана) и ОАО «Мостострой-11» (заказчик) заключён договор № 763 от 01.01.2009, в соответствии с которым заказчик передал, а охрана приняла на себя стационарную охрану объектов ОАО «Мостострой-11» и расположенные на них или в непосредственной близости материалы наружного хранения, автотранспортные средства и дорожные машины, оборудование, материалы вдоль ограждений объектов заказчика, инертные материалы на площадках выгрузки заказчика с внутренней стороны, с целью защиты законных прав и интересов заказчика.

Вышеуказанные материалы, оборудование, автотранспорт, дорожные машины, сыпучие материалы и т.д. подлежат охране в независимости от принадлежности заказчику.

Ответственность за порядок и правильность сдачи под охрану вышеуказанных материалов, оборудования, автотранспорта, дорожных машин, сыпучих материалов и т.д. несет непосредственно заказчик (пункт 1.1.).

Принятие объекта под охрану осуществляется после проведения подготовительных мероприятий. Перечень таких мероприятий готовится представителем охраны и согласовывается заказчиком (пункт 1.2.).

Перечень объектов и режим охраны объектов осуществляется в соответствии с дополнительными соглашениями, являющимися неотъемлемой частью договора. Система охраны объекта определяется охраной и сообщается заказчику (пункт 1.3.).

Ежедневный прием под охрану определенных помещений объекта и сдачу их заказчику производится охранником путем осмотра и подписи в книге рапортов (пункт 1.4.).

Охрана обязана организовать и обеспечить внутриобъектный и пропускной режим, обеспечить сохранность ТМЦ заказчика, принятых под охрану либо находящихся на объектах заказчика, принятых под охрану, в соответствии с условиями договора оказывать необходимую помощь администрации в поддержании общественного порядка (пункт 2.1.).

Охрана обязана возместить ущерб, причиненный заказчику в результате ненадлежащего или неисполнения обязательств по договору (пункт 2.5.).

Заказчик обязан осуществлять мероприятия, разработанные в соответствии с пунктом 1.2. настоящего договора, а также способствовать охране в совершенствовании охраны объектов (пункт 3.1.)

Охрана несет ответственность за совершенное любым способом хищение материальных ценностей принятых под охрану, вне зависимости от факта возбуждения административного или уголовного дела. При этом материальные ценности могут принадлежать не только заказчикам, но и третьим лицам. Ответственность за сдачу ТМЦ под охрану несет заказчик (пункт 4.1.).

Стоимость услуг по охране каждого объекта устанавливается на основании утвержденной сторонами сметы расходов и указывается в дополнительных соглашениях, заключаемых в соответствии с пунктом 1.3. договора (пункт 5.1).

Заказчик производит оплату услуг охране ежемесячно, на основании предъявленных счетов и актов выполненных работ, не позднее 20 числа каждого следующего месяца путем перечисления денежных средств на расчетный счет охраны (пункт 5.2.).   

 В случае просрочки платежа заказчик уплачивает пени в размере 0,1 % от суммы платежа за каждый день просрочки (пункт 5.4.).

Согласно подписанным между ООО «Охранное предприятие «Цербер» (охрана) и ОАО «Мостострой-11» (заказчик) дополнительным соглашениям от 01.01.2009 и от 03.06.2009, охрана приняла под круглосуточную охрану производственную базу ТФ «Мостоотряд-87», расположенную по адресу: Тюменская область, г. Тобольск, Скверный промышленный район, квартал 2, в том числе с находящимся на базе административно-бытовом комплексом, а также строительство жилого квартала в границах улиц Ленина - Р.Люксембург - Семакова в г. Тобольске (том 1 листы дела 74-75).

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что согласно постановлению о возбуждении уголовного дела и принятии его к производству от 05.06.2009 и постановлению от 05.07.2009 о признании потерпевшим с территории строящегося дома по адресу: г. Тобольск, квартал № 2 (ул. Ленина), д. 3, неустановленное лицо, действуя умышленно из корыстных побуждений 26.05.2009 тайно от окружающих похитило 160 листов кровельного железа, чем причинило материальный ущерб ОАО «Мостострой-11» на сумму 50 400 руб. (том 1 листы дела 96-97).

На основании поступившего 22.06.2009 в дежурную часть межмуниципального УВД «Тобольское» заявления Глушко Н.Н. 23.06.2009 возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом «в», части 3 статьи 158 УК РФ. В ходе проверки установлено, что в период с 19.06.2009 17 часов 00 минут до 22.06.2009 07 часов 40 минут, неустановленное лицо, находясь на территории ОАО «Мостострой-11», тайно от окружающих похитило имущество, находящееся в комнате прораба, в складе № 1 и в складе № 3, чем причинило ОАО «Мостострой-11» материальный ущерб в крупном размере на общую сумму 455 506 руб. 41 коп. (том 1 листы дела 100-118).

Проведенной в рамках  проверки экспертизой установлено, что на замках комнаты прораба и складов имеются воздействия посторонними предметами, свидетельствующие о попытке отпирания замков.

На основании поступившего 26.07.2009 в дежурную часть межмуниципального УВД «Тобольское» заявления Губко Л.П. 04.08.2009 возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом «б» части 2 статьи 158 УК РФ. В ходе проверки установлено, что в период времени с 18 часов 00 минут 24.07.2009 по 13 часов 30 минут 26.07.2009, неустановленное лицо незаконно с целью хищения чужого имущества, проникло на базу ОАО «Мостострой-11», откуда тайно от окружающих похитило имущество, принадлежащее Губко Л.П, находящееся в складском помещении столовой (здание АБК), чем причинило материальный ущерб на сумму 77 545 руб. 66 коп. (том 1 листы дела 119-124).

На основании поступившего 07.08.2009 в дежурную часть межмуниципального УВД «Тобольское» заявления Глушко Н.Н. 13.08.2009 возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом «б», части 2 статьи 158 УК РФ. В ходе проверки установлено, что в период времени с 17 часов 20 минут 06.08.2009 до 07 часов 40 минут 07.08.2009, неустановленное лицо, находясь на территории ОАО «Мостострой-11», тайно от окружающих похитило имущество, находящееся в комнате прораба, расположенной в строящемся жилом квартале № 2 в границах улиц Перова, Семакова, Ленина, Р. Люксембург в г. Тобольске, чем причинило материальный ущерб на общую сумму 85 357 руб. 25 коп.

При осмотре места происшествия установлено, что отжата балконная дверь и взломан замок на двери (том 1 листы дела 125-132).

На основании поступившего 11.08.2009 в дежурную часть межмуниципального УВД «Тобольское» сообщения о преступлении 13.08.2009 возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного пунктом «б», части 2 статьи 158 УК РФ. В ходе проверки установлено, что в период времени с 17 часов 00 минут 10.08.2009 до 07 часов 00 минут 11.08.2009, неустановленное лицо, находясь на территории ОАО «Мостострой-11», тайно от окружающих, путем выставления стекла из оконной рамы, проникло в кабинет кладовщиков, расположенный в здании АБК -1 ТФМО-47 в мкр. Иртышском г. Тобольска и похитило имущество, причинив ОАО «Мостострой-11» материальный ущерб на сумму 38 073 руб.  

При осмотре места происшествия установлено, что в кабинете кладовщика выставлена рама, в результате чего имело место проникновения в помещение (том 1 листы дела 133-136).

В письмах № БС-480 от 15.06.2009, № С-513 от 24.06.2009, № С-536 от 02.07.2009, № С-628 от 30.07.2009 (том 1 листы дела 77-78, 81-83, 85) ОАО «Мостострой-11» уведомляло ООО «ОП Цербер» об указанных кражах, просило возместить ущерб в указанных размерах, и заявляло отказ от оплаты задолженности за оказанные услуги в связи с ненадлежащим осуществлением своих обязательств, приведших к причинению значительного ущерба обществу.

В   письме № С-628 от 30.07.2009 ОАО «Мостострой-11» также сообщило, что в связи с кражей в столовой и другими нареканиями ОАО «Мостострой-11» расторгает договор № 763 от 01.01.2009 в одностороннем порядке через 10 календарных дней с момента получения письма (том 1 листы дела 85).

В свою очередь ООО «ОП Цербер» в письмах № 45 «а» от 23.06.2009, № 53 от 13.07.2009 (том 1 листы дела 79, 84) не признавало своей вины в совершенных кражах, отказывая в возмещении ущерба, и настаивало на исполнении обязательств заказчика об оплате задолженности за оказанные охранные услуги. 

В письме за исх. № 60 от 11.08.2009 ООО «ОП Цербер» указало, что согласно письму № С-628 от 30.07.2009 снимает охрану 13.08.2009 в 24.00 часов (том 1 лист дела 86).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 30.06.2009, 31.05.2009 стороны подписали акты приемки выполненных работ, 14.08.2009, 31.07.2009, 31.05.2009 ООО «ОП Цербер» в одностороннем порядке