Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А46-1535/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 апреля 2010 года

Дело № А46-1535/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 22 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Лотова А.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1947/2010) общества с ограниченной ответственностью «Сантэ Лайн» на решение Арбитражного суда Омской области от 18.02.2010 по делу № А46-1535/2010 (судья Пермяков В.В.),

по заявлению Прокурора Кировского административного округа города Омска

к обществу с ограниченной ответственностью «Сантэ Лайн»

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «Сантэ Лайн» – Колпаков Д.А. по доверенности от 12.01.2010 сроком действия до 31.12.2010; директор Яровая Г.А. (протокол № 4);

от Прокурора Кировского административного округа города Омска – Марченко Т.В. (удостоверение № ТО 083094 действительно до 05.03.2012);

установил:

решением от 18.02.2010 по делу № А46-1535/2010 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявление Прокурора Кировского административного округа города Омска (далее по тексту – Прокурор), привлек общество с ограниченной ответственностью «Сантэ Лайн» (далее по тексту – ООО «Сантэ Лайн», Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде наложения административного штрафа в размере 40 000 руб.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из подтверждения материалами дела наличия события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что выразилось в нарушении лицензионных требований в части реализации без рецепта врача лекарственного средства (Ампициллин тригидрат), подлежащего реализации только при предъявлении рецепта врача; совершения его Обществом, наличия вины Общества в совершении правонарушения, а также из обоснованности и правомерности вынесения постановления о возбуждении дела об административном правонарушении, наличия всех необходимых оснований для привлечения Общества к административной ответственности.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Прокурора.

Общество считает, что акт проверочной закупки не является надлежащим доказательством по делу, поскольку оперативно-розыскное мероприятие «контрольная закупка» было проведено с нарушением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», так как фармацевт Хужамкулова Т.А. была спровоцирована на продажу лекарственного препарата сотрудников прокуратуры – Грязниковым Е.А., который выступил в роли покупателя, что подтверждается объяснениями Хужамкуловой Т.А. и Грязникова Е.А. Кроме того, в постановлении о проведении контрольной закупки как оперативно-розыскного мероприятия не указан Грязников Е.А. как лицо, участвующее в его проведении.

Также Общество полагает, что контрольная закупка была проведена сотрудниками милиции без достаточных основания для этого, поскольку как следует из Определения Конституционного суда Российской Федерации от 22.04.2005 № 198-О контрольная закупка как оперативно-розыскное мероприятие может быть проведена только при наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного уголовно наказуемого деяния, то есть преступления. При наличии сведений не о преступлении, а об ином виде правонарушения оперативно-розыскные мероприятия должны быть прекращены.

Кроме того, Общество считает, что суд первой инстанции необоснованно не принял доводы о малозначительности правонарушения.

Прокурор отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Обществом заявлено ходатайство о вызове в заседание суда апелляционной инстанции в качестве свидетеля лица, принимавшего участия при осуществлении органами милиции контрольной закупки – Грязникова Е.А. для дачи показания относительно является ли он сотрудником прокуратуры.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайство, не находит оснований для его удовлетворения, по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Свидетелем в силу части 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Между тем, из имеющихся в материалах дела объяснений Грязникова Е.А. (л.д. 21) следует, что данное лицо участвовало в проверочной закупке по просьбе сотрудников ОВД. Оснований для вывода о том, что данное лицо является сотрудником прокуратуры, суд апелляционной инстанции не находит.

Представитель Прокурора в заседании суда апелляционной инстанции пояснил, что решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей Прокурора и Общества, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

ООО «Сантэ Лайн» согласно лицензии серии ФС-2 0018885 № 99-02-011934 от 16.10.2006 и приложению к ней имеет право на осуществление фармацевтической деятельности, в том числе, розничной торговли лекарственными средствами на территориально обособленных объекта: аптека (г.Омск, ул. Лукашевича, 15-Д), аптечный пункт (г.Омск, ул. Химиков, д.32).

Прокуратурой Кировского административного округа города Омска с ОБЭП ОМ № 1 УВД по г.Омска была проведена проверка исполнения законодательства о лицензировании фармацевтической деятельности ООО «Сантэ Лайн» в аптеке по ул. Лукашевича, д.15-Д.

В ходе проверки было установлено, что 14.01.2010 в 15 час. 10 мин. в аптечном пункте в розничной продаже осуществлена реализация лекарственного средства «Ампициллин тригидрат», отпускаемого по рецепту врача, без наличия последнего.

28.01.2010 в связи с выявленными нарушениями Прокурором в отношении Общества вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по признакам части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях как осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных лицензией.

В соответствии со статьей 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Прокурор обратился в суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции заявление Прокурора удовлетворено.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Ответственность по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), что влечет наложение административного штрафа на юридических лиц – от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В силу пункта 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 47 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее по тексту – Федеральный закон № 128-ФЗ) фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416 в порядке статьи 5 Федерального закона № 128-ФЗ утверждено Положение о лицензировании фармацевтической деятельности (далее по тексту – Положение о лицензировании).

В соответствии с подпунктом «в» пункта 4 Положения о лицензировании лицензионным требованием и условием при осуществлении фармацевтической деятельности являются соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах» и правил продажи лекарственных средств, утверждаемых в соответствии со статьей 26 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей».

Пунктом 5 Положения о лицензировании предусмотрено, что невыполнение лицензиатом вышеуказанного подпункта отнесено к категории грубого нарушения лицензионных требований и условий.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 № 55 утверждены Правила продажи отдельных видов товаров, согласно пункту 76 которых продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 № 578 утвержден Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача.

При этом, лекарственное средство «Ампициллин тригидрат» в данный Перечень не включено, а, следовательно, реализация данного лекарственного средства допустима только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

В силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Наличие события административного правонарушения в виде реализации продавцом Общества Хужамкуловой Т.А. лекарственного средства «Ампициллин тригидрат» стоимостью 25 руб., отпускаемого по рецепту врача, без наличия последнего подтверждается следующими документами: объяснениями директора Общества Яровая Г.А. от 15.01.2010, объяснениями свидетеля Якушевой А.В. от 14.01.2010, протоколом осмотра от 14.01.2010, товарным чеком на сумму 25 руб., объяснениями Грязникова Е.А. от 14.01.2010, актом проверочной закупки от 14.01.2010.

Факт продажи лекарственного средства без рецепта врача Обществом признается.

Доводы Общества о нарушении в ходе проверки требований Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее по тексту – Закон об оперативно-розыскной деятельности) суд апелляционной инстанции находит несостоятельными в силу следующего.

Из содержания статьи 6 Закона об оперативно-розыскной деятельности следует, что проверочная закупка является одним из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

Согласно статье 2 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» (далее по тексту – Закон о милиции) к задачам милиции относится пресечение и предупреждение административных правонарушений.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения, выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств.

Частями 1, 2 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, определенные статьей 28.2 Кодекса.

Из вышеизложенного следует, что проверка была проведена в соответствии с предусмотренными