Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А46-11269/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

апелляционной жалобе общество указывает, что в материалах дела отсутствуют подлинники документов, на основании которых вынесено спорное постановление о назначении административного наказания.

Данный довод подлежит отклонению, поскольку он получил надлежащую оценку суда первой инстанции.

Как верно указано судом первой инстанции, заявителем не приведена норма Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, запрещающая приобщение к материалам административного дела копий документов. Отсутствует таковая норма и в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, в силу части 8 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документы представляются в суд лицами, участвующими в деле, в подлинниках или в форме надлежащим образом заверенных копий. Заявлений в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в рамках арбитражного дела № А46-11589/2009 ОАО «ОмскВодоканал» не подавалось.

По мнению подателя апелляционной жалобы, для исчисления размера штрафа  антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки не за 2008 год (как установлено спорным постановлением), а за 2007 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2008 года.

Апелляционный суд считает такую позицию несоответствующей материалам дела.

В соответствии со статьей 14.31 КоАП РФ за совершение вменяемого правонарушения видом административного наказания является штраф. Для юридических лиц размер штрафа определяется в зависимости от размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение (на юридических лиц - от   одной сотой до пятнадцати сотых, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг)).

В рассматриваемом случае антимонопольный орган, при определении размера подлежащего взысканию штрафа, принял во внимание размер выручки ОАО «ОмскВодоканал» за 2008 год.

Апелляционный суд считает правильным расчет административного штрафа с выручки общества за 2008 год, а не за 2007 год, как это полагает заявитель.

Частью 4 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что размер административного штрафа, исчисляемого исходя из суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товаров (работ, услуг) в предшествующем календарном году.

Следовательно, значимым обстоятельств является определение момента выявления административного правонарушения.

Общество указывает, что поскольку ООО «МТС сервис» обратилось к антимонопольному органу с заявлением, в котором изложило факты нарушения антимонопольного законодательства, постольку моментом выявления является день подачи этого заявления (12.12.2008).  

Между тем, по смыслу пункта 2 части 2 статьи 39 Федерального закона «О защите конкуренции» поступление заявления юридического или физического лица является тем юридическим фактом, с которым законодательство связывает возникновение у антимонопольного органа обязанности по возбуждению и рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. В рамках этого дела антимонопольный орган в соответствии с предоставленными ему полномочиями осуществляет комплекс мер в целях подтверждения или опровержения приведенных в полученном заявлении фактов. При этом следует учитывать, что по результатам рассмотрения такого заявления антимонопольный орган вправе принять одно из предусмотренных частью 3 статьи 44 Федерального закона «О защите конкуренции» решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства либо об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения. Следовательно, поступление заявления само по себе без проведения комплексной проверки не свидетельствует об обнаружении антимонопольным органом антимонопольного нарушения.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, в настоящем споре дату обнаружения Омским УФАС России вмененного ОАО «ОмскВодоканал» нарушения следует исчислять с момента возбуждения дела (14.01.2009).

Факт возбуждения административного правонарушения 14.01.2009 подтвержден материалами настоящего дела, а также установлен имеющими преюдициальное значение судебными актами по вышеуказанному делу А46-11589/2009.

В этой связи апелляционный суд полагает, что при исчислении штрафа антимонопольным органом обоснованно использоване данные о размере выручки, полученной обществом именно в 2008 году.

ОАО «ОмскВодоканал» в обоснование наличия оснований для отмены решения суда первой инстанции привело доводы о необходимости применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, указывая, что рассматриваемое правонарушение подлежит признанию малозначительным.

Данный довод получил надлежащую оценку суда первой инстанции, с которой апелляционная коллегия согласна в полном объеме.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений (абзац 3 пункта 21 Постановления Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительности судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда личности, обществу, государству. При оценке малозначительности должен быть также решен вопрос о социальной опасности деяния.

В данном случае, как верно отмечено судом первой инстанции, совершенное ОАО «ОмскВодоканал» деяние представляет собой существенную угрозу охраняемым общественным отношениям в области предпринимательской деятельности, поскольку совершено лицом, занимающим доминирующее положение, за деятельностью которого действующим законодательством Российской Федерации установлен особый государственный контроль за исполнением своих обязанностей на товарном рынке услуг по водоснабжению и водоотведению.

Таким образом, с учетом установленного судом и подтвержденного материалами дела наличия в действиях ОАО «ОмскВодоканал» состава данного правонарушения сделать вывод о малозначительности правонарушения не представляется возможным.

Одним из доводов общества является то, что имеющаяся в материалах дела доверенность, выданная Костякову Н.Г., является общей, в связи с чем антимонопольный орган не имел права допускать этого представителя в качестве защитника к участию в деле.

Изложенная точка зрения подателя апелляционной жалобы основана на неверном толковании норм материального права.

Согласно части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

На основании части 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В силу части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие лиц либо об отложении рассмотрения дела.

Пунктом 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 разъяснено, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

На основании части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенное юридическим лицом, рассматриваются с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайства об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Следовательно, административный протокол может быть поставлен, а дело об административном правонарушении может быть рассмотрено при отсутствии законного представителя либо при отсутствии защитника, в случае, если имеются доказательства уведомления правонарушителя о месте и времени рассмотрения дела.

Таким образом, необходимо установить факт уведомления законного представителя о времени и месте составления протокола и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции установил, что ОАО «ОмскВодоканал» (его законный представитель) было извещено в установленном порядке о дате и времени и месте составления протокола об административном правонарушении, а также о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушению.

Таким образом, указание ОАО «ОмскВодоканал» на то, что при рассмотрении дела участвовал представитель общества не являющийся его законным представителем и не являющийся его защитником по причине наличия общей доверенности, не может быть принято во внимание.

В судебном заседании апелляционного суда представители общества утверждали, что о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении был уведомлен представитель Костяков Н.Г. имеющий общую доверенность, то есть не являющийся ни законным представителем, ни защитником ОАО «ОмскВодоканал».

Апелляционный суд отклоняет названное утверждение как противоречащее материалам дела.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган сопроводительным письмом от 16.04.2009 № 04-1319 (л. 9 т.1) направил в адрес общества определение о назначении времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении № АП-08-2009/04. В качестве приложения в сопроводительном письме указано определение № АП-08-2009/04.

Из текста определения № АП-08-2009/04 (л. 98 т.1) следует, что  Омское УФАС России назначило дело об административном правонарушении к рассмотрению на 29.04.2009. Явка законного представителя общества была признана обязательной.

Также из текста рассматриваемого определения следует, что на ОАО «ОмскВодоканал» возложена обязанность в трехдневный срок со дня получения определения представить в Омское УФАС России сведения о совокупной выручке от реализации (продажи) ОАО ОмскВодоканал» всех товаров и услуг за 2008 год (отчет о прибылях и убытках) и размере выручки за 2008 год от оказания услуг промышленным предприятиям по водоснабжению и водоотведению.

Факт получения данного определения и факт информированности законного представителя о времени и месте рассмотрения дела подтвержден корреспонденцией общества, направленной в адрес антимонопольного органа. А именно, во исполнение определения, которым была назначена дата рассмотрения дела, ОАО «ОмскВодоканал» письмом от 23.04.2009 № 15/2506/09 (на № 04-1319 от 16.04.2009 – л.99 т.1) представило в адрес Омского УФАС России информацию, затребованную этим же определением (данные о выручке за 2008 год, отчет о прибылях и убытках). При этом, письмо ОАО «ОмскВодоканал» от 23.04.2009 № 15/2506/09 подписано его генеральным директором, то есть законным представителем.

Таким образом, законный представитель общества был уведомлен о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, в связи с чем доводы общества являются несостоятельными и подлежат отклонению.

ОАО «ОмскВодоканал» в апелляционной жалобе заявило следующее.

Спорным постановлением Омского УФАС России общество было привлечено к административному наказанию в размере одной сотой размера выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению промышленным предприятиям, что прямо противоречит мотивировочной части постановления УФАС, где говорится, что нарушение состоит в уклонении от заключения договора водоснабжения жилого дома. По мнению заявителя, является очевидным, что водоснабжение жилого