Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.04.2010 по делу n А46-11269/2009. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 апреля 2010 года

                                                      Дело №   А46-11269/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  28 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  29 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1721/2010) открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» на решение Арбитражного суда Омской области от 19.02.2010 по делу № А46-11269/2009 (судья Стрелкова Г.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу № АП-08-2009/01 от 29.04.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от открытого акционерного общества «ОмскВодоканал» – Нос С.С. по доверенности № 15/186-1 от 27.11.2010 сроком действия до 31.12.2010 (личность представителя установлена на основании удостоверения); Рябикова Н.Г. по доверенности (личность представителя установлена на основании удостоверения);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – Черенков Н.Г. по доверенности № 01-04/НГ от  11.01.2010 сроком действия до 31.12.20010 (личность представителя установлена на основании служебного удостоверения);

установил:

Открытое акционерное общество «ОмскВодоканал» (далее – ОАО «ОмскВодоканал», заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, административный орган, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания по делу № АП-08-2009/04 от 29.04.2009 (требования уточнены в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Омской области от 19.02.2010 по делу № А46-11269/2009 в удовлетворении требований общества отказано.

ОАО «ОмскВодоканал» решение суда первой инстанции обжаловало в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью «МТС сервис» (далее – ООО «МТС сервис») 12.12.2008 обратилось в антимонопольную службу с заявлением, в котором указало на неправомерное уклонение ОАО «ОмскВодоканал» от заключения договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ для обеспечения услугами водоснабжения и водоотведения построенного жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Комкова, д.8.

На основании данной жалобы 14.01.2009 Омским УФАС России в отношении общества было возбуждено дело № 04-/01-09 по рассмотрению нарушения антимонопольного законодательства по признакам части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

По результатам рассмотрения дела № 04/01-09 о нарушении антимонопольного законодательства 18.03.2009 было вынесено решение, изготовленное в полном объеме 31.03.2009, в соответствии с которым было установлено доминирующее положение ОАО «ОмскВодоканал» на товарных рынках услуг по холодному снабжению и канализации (водоотведению) в географических границах города Омска.

Заявитель признан виновным в нарушении Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», выразившемся в необоснованном уклонении от заключения договора с ООО «МТС сервис» на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ для обеспечения водоснабжения и водоотведения построенного жилого дома по адресу: город Омск, улица Комкова, 8, результатом которого явилось ущемление интересов ООО «МТС сервис».

На основании решения от 18.03.2009 по делу № 04/01-09 было возбуждено дело об административном правонарушении № АП-08-2009/04.

 15.04.2009 в отношении заявителя был составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

29.04.2009 вынесено постановление о назначении ОАО «ОмскВодоканал» административного наказания по статье 14.31 КоАП РФ в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки от реализации услуг по холодному водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям в 2008 году, что составило 8 103 790 руб.

ОАО «ОмскВодоканал», полагая, что привлечение его к административной ответственности является незаконным, обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований общества, исходил из наличия состава вменяемого административного правонарушения. При этом, судом был принят во внимание судебный акт арбитражного суда по делу № А46-11589/2009, в рамках которого рассматривалась законность решения антимонопольного органа о признании ОАО «ОмскВодоканал» виновным в нарушении Федерального закона «О защите конкуренции». Данным судебным актом было установлено наличие оснований для вынесения Омским УФАС России решения по факту нарушения требований части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Кроме того, суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ (малозначительность).

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней ОАО «ОмскВодоканал» просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По его мнению, в действиях общества отсутствует событие вменяемого правонарушения, так как в данном случае ОАО «ОмскВодоканал» действовало в соответствии с установленными нормами. В том числе по тому основанию, что ООО «МТС сервис» не выполнило ряд требований, которые необходимы для заключения договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ.

Помимо этого, податель жалобы указывает, что при вынесении судебного акта по настоящему делу суд первой инстанции необоснованно не принял во внимание следующие обстоятельства: в материалах дела отсутствуют подлинники документов, на основании которых вынесено спорное постановление о назначении административного наказания; общество никоим образом не нарушило права ООО «МТС сервис»; в действиях общества отсутствует вина; для исчисления размера штрафа  антимонопольным органом должна была быть принята во внимание сумма выручки не за 2008 год (как установлено спорным постановлением), а за 2007 год, поскольку о допущенном нарушении Омскому УФАС России стало известно в декабре 2008 года; суд первой инстанции должен был применить положения КоАП РФ о малозначительности; имеющаяся в материалах дела доверенность, выданная Костякову Н.Г., является общей, в связи с чем антимонопольный орган не имел права допускать этого представителя в качестве защитника к участию в деле.

Кроме того, общество указало, что спорным постановлением Омского УФАС России оно было привлечено к административному наказанию в размере одной сотой размера выручки от реализации услуг по холодному  водоснабжению промышленным предприятиям, что прямо противоречит мотивировочной части постановления УФАС, где говорится, что нарушение состоит в уклонении от заключения договора водоснабжения жилого дома. По мнению заявителя, является очевидным, что водоснабжение жилого дома относится к рынку оказания услуг по водоснабжению и водоотведению населения и никак не относится к рынку оказания услуг по водоснабжению и водоотведению промышленным предприятиям.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу общества выразил позицию о законности и обоснованности решения суда первой инстанции. По его мнению, привлечение заявителя к административной ответственности является правомерным, а доводы, заявленные в апелляционной жалобе, данное обстоятельство не опровергают.

Как считает Омское УФАС России наличие оснований для привлечения общества к административной ответственности подтверждено вступившим в законную силу судебным актом по делу № А46-11589/2009, в рамках которого оспаривалось решение о признании ОАО «ОмскВодоканал» виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции».

Судебное заседание апелляционного суда проведено при участии представителей общества и антимонопольного органа, поддержавших доводы своих доверителей.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

 В соответствии со статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (в редакции Федерального закона от 22.06.2007 № 116-ФЗ) совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния, -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от пятнадцати тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Из указанной нормы следует, что административная ответственность наступает при наличии совокупности следующих условий:

- совершение хозяйствующим субъектом действий, которые являются следствием злоупотребления доминирующим положением и нарушают антимонопольное законодательство;

- данные действия совершены субъектом, который занимает доминирующее положение.

В рассматриваемом случае, совокупность названных обстоятельств имеет место быть.

А именно, судом первой инстанции установлено, из материалов дела следует и заявителем не оспаривается, что на основании приказа Омского УФАС России от 30.08.2005 № 58-ОД ОАО «ОмскВодоканал» занимает доминирующее положение на товарных рынках по водоснабжению и водоотведению, имеющего долю более 50% в географических границах города Омска, территории, охваченной инженерными сетями для оказания услуг водоснабжения и водоотведения.

Следовательно, обстоятельство наличия у ОАО «ОмскВодоканал» доминирующего положения является установленным.

Также является установленным факт совершения обществом действий, которые нарушают антимонопольное законодательство и являются следствием злоупотребления доминирующим положением.

Данное обстоятельство установлено решением Омского УФАС России от 31.03.2009, которым ОАО «ОмскВодоканал» признано виновным в нарушении части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции». Нарушение выразилось в злоупотреблении доминирующим положением на рынке оказания услуг по водоснабжению и водоотведению  (уклонение ОАО «ОмскВодоканал» от заключения договора на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ для обеспечения услугами водоснабжения и водоотведения построенного жилого дома по адресу: г. Омск, ул. Комкова, 8).

Законность и обоснованность выводов антимонопольного органа по поводу наличия в действиях общества фактов злоупотребления доминирующим положением, недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, подтверждена вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Омской области от 10.09.2009 по делу № А 46-11589/2009.

В рамках данного дела суд согласился с выводами антимонопольного органа и признал установленным факт злоупотребления доминирующим положением.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, апелляционный суд считает, что в рамках настоящего дела имеется совокупность вышеуказанных оснований для привлечения общества к административной ответственности за совершение вменяемого правонарушения. Событие является установленным.

По таким основаниям апелляционный суд не может воспринять доводы ОАО «ОмскВодоканал» относительно того, что оно не допустило нарушений антимонопольного законодательства, что общество никоим образом не нарушило права ООО «МТС сервис», что у ООО «МТС сервис» не было правовых оснований для заключения с ОАО «ОмскВодоканал» договора на водоснабжение и водоотведение до принятия решения о вводе в эксплуатацию жилого дома по ул. Комкова, что оно не имело возможности заключить договор на отпуск питьевой воды, прием сточных вод и загрязняющих веществ по причине непредставления ООО «МТС сервис» ряда документов и невыполнения последним необходимых условий и требований, являющихся основанием для подключения к водоснабжению.

В данном случае у общества имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых в его действиях установлено злоупотребление доминирующим положением. Обратного ОАО «ОмскВодоканал» не доказано, в связи с чем следует признать установленным наличие субъективной стороны – вины в совершении правонарушения (статья 2.1 КоАП РФ).

В