Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2010 по делу n А75-10049/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 апреля 2010 года

                                                     Дело №   А75-10049/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  20 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи  Гладышевой Е.В.

судей  Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания            Бондарь И.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-454/2010) общества с ограниченной ответственностью «Независимая инвестиционно-строительная корпорация НИКОР-Югра» на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.12.2009, принятое по делу № А75-10049/2009 (судья Рожнова Л.В.) по иску общества с ограниченной ответственностью «Актиф Констракшн» к обществу с ограниченной ответственностью «Независимая инвестиционно-строительная корпорация НИКОР-Югра» о взыскании    30 363 324 руб.16 коп.,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Актиф Констракшн» - не явился;

от ООО «Независимая инвестиционно-строительная корпорация Никор-Югра» - не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Актиф Констракшн» (далее - ООО «Актиф Констракшн») обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Независимая инвестиционно - строительная корпорация Никор-Югра» (далее – ООО «НИКОР-Югра») о взыскании 27 647 021 руб. 24 коп. основного долга по договору субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 13.08.2007 № НЮ-303/07Д и 2 716 302 руб. 92 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Кроме этого истец просил отнести на ответчика судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.12.2009 по делу № А75-10049/2009 с ответчика в пользу истца взыскано                       27 647 021 руб. 24 коп. задолженности, 2 274 114 руб. 16 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 30.09.2008 по 30.09.2009, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 100 000 руб. и расходы по уплате услуг представителя в сумме 30 000 руб.

Не согласившись с решением суда, ООО «НИКОР-Югра» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал, что суд первой инстанции не отразил в протоколе судебного заседания от 01.12.2008 заявленное представителем ответчика ходатайство, препятствующее рассмотрению дела по существу, протокол судебного заседания не содержит определение по существу заявленного ходатайства ответчика о принятии к производству встречного иска, представленные ответчиком доводы, касающиеся возражений относительно взыскания основной суммы долга, судебных издержек, порядка расчёта процентов и их размера в протоколе не указаны. Замечания на протокол были отклонены. Возражениям ответчика не дана оценка. Суд первой инстанции при разрешении спора необоснованно применил положения статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Пунктом 9.2 договора № НЮ-303/07Д от 13.08.2007 установлен иной размер процентов, чем применил истец при расчёте процентов за пользование чужими денежными средствами. Суд первой инстанции фактически не применил статью 333 ГК РФ. Сумма неустойки не соразмерна последствиям нарушения обязательств ответчиком. Истец выполнял работы с существенным отступлением от графика (5 месяцев), что лишило ответчика возможности коммерческого использования объекта. Во взыскании договорной неустойки за нарушение истцом сроков выполнения работ ответчику отказано, с учётом чего необходимо установить баланс между сторонами, применив статью 333 ГК РФ. Общая стоимость работ по договору завышена, что подтверждается приложенными к апелляционной жалобе локальными сметными расчётами. Платежи, произведенные ответчиком, превышают фактическую стоимость выполненных и принятых работ. При взыскании с ответчика в пользу истца расходов на оплату услуг представителя суд первой инстанции не принял во внимание доводы ответчика о сложившейся в регионе стоимости оплаты таких услуг. Истцом не представлено доказательств, подтверждающих разумность понесенных расходов.

В апелляционной жалобе ответчик просил в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщить к материалам дела дополнительные доказательства (локальные сметные расчёты, расчёт неустойки, копию постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу № А75-6793/2009). Ходатайство мотивировано ответчиком тем, что данные документы были переданы представителю, принимающему участие при рассмотрении спора в суде первой инстанции, причины их отсутствия в материалах дела ответчику не известны.

ООО «Актиф Констракшн» в письменном отзыве указало на необоснованность доводов ответчика, просило оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

До начала судебного заседания суда апелляционной инстанции от ООО «НИКОР - Югра» поступило ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.03.2010 по делу № А75-12909/2009.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

            На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

            На основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции отказал в приобщении к материалам дела локальных сметных расчётов, поскольку ответчик не подтвердил невозможность их предоставления в суд первой инстанции по уважительным причинам. Представленный суду апелляционной инстанции расчёт неустойки и копия постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2010 по делу № А75-6793/2009 возвращены ответчику, поскольку не имеют отношения к рассматриваемому спору.

Рассмотрев ходатайство ответчика о приостановлении производства по делу, суд апелляционной инстанции, отказал в его удовлетворении за необоснованностью.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между ООО «Актиф Констракшн» (подрядчиком) и ООО «НИКОР-Югра» (генподрядчиком) подписан договор субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 13.08.2007 № НЮ-303/07Д, согласно которому генподрядчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить своими силами и средствами, на свой риск, с использованием своих материалов и оборудования комплекс работ по капитальному строительству монолитного железобетонного каркаса торгово-делового цента с гостиницей в соответствии с календарным графиком выполнения работ, являющимся приложением № 3 к договору, полностью завершить строительство и сдать объект генподрядчику в сроки, указанные в разделе 3 договора, а генподрядчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ и объект по завершению выполнения работ и уплатить обусловленную договором цену.

Срок выполнения работ установлен в соответствии с календарным графиком выполнения работ (приложение № 2 к договору) и пунктом 3.1. договора с 15.08.2007 по 30.06.2008.

Стоимость работ по договору № НЮ-303/07Д от 13.08.2007 с учетом дополнительного соглашения № НЮ-ДС-306-303/07Д-3 от 22.04.2008 составляет               228 597 070 руб.

Согласно пункту 5.1.1. договора 13.08.2007  генподрядчик выплачивает аванс в размере 22 259 707 руб. в течение 10 календарных дней со дня подписания сторонами договора.

В соответствии с пунктом 5.1.2. договора промежуточные платежи по договору производятся ежемесячно по проценту технической готовности выполненных работ, подтвержденных актами приемки выполненных работ (форма КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в течение 10 календарных дней.

Дополнительным соглашением № 4 НЮ-ДС-738-303/07Д-4 от 14.10.2008 срок оплаты выполненных работ увеличен до 30 календарных дней. При этом стоимость выплаченного аванса засчитывается в счет стоимости выполненных в оплачиваемом месяце работ путем уменьшения суммы очередного подлежащего внесению платежа на 12 % от его стоимости до погашения авансового платежа в полном размере.

При рассмотрении спора в суде апелляционной инстанции ответчиком заявлено ходатайство о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.03.2010 по делу № А75-12909/2009, в котором содержится вывод о незаключенности договора № НЮ-303/07Д от 13.08.2007 по причине отсутствия соглашения сторон о начальном сроке выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для приостановления производства по делу за отсутствием обстоятельств, препятствующих дальнейшему рассмотрению настоящего дела.

Отказывая в удовлетворении ходатайства ответчика, суд апелляционной инстанции исходит из того, что между сторонами фактически сложились подрядные отношения, истец и ответчик считают указанный договор заключенным. Предметом исковых требований по настоящему делу является взыскание задолженности за фактически выполненные и принятые работы, а также взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ. В такой ситуации в любом случае применению подлежат нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Следует отметить, что на момент принятия обжалуемого судебного решения  дело № А75-12909/2009 не было рассмотрено судом.

Суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в пределах ее доводов, вывод суда о заключенности договора № НЮ-303/07Д от 13.08.2007 предметом апелляционного обжалования не является (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции»).

Из материалов дела усматривается и установлено судом первой инстанции, что ООО «Актиф Констракшн» по заданию ООО «НИКОР-Югра» выполнило подрядные работы на указанном объекте на общую сумму 182 926 227 руб. 04 коп., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3, подписанными сторонами без претензий и замечаний (листы дела 33-56).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Судом первой инстанции установлено, что выполненные ООО «Актиф Констракшн» подрядные работы оплачены ООО «НИКОР-Югра» частично на сумму               155 279 205 руб. 80 коп. Работы в оставшейся части 27 647 021 руб. 24 коп. ответчиком не оплачены.

Доводы ответчика о том, что общая стоимость работ, выполненных ООО «Актиф Констракшн» завышена, платежи, произведенные ответчиком, превышают фактическую стоимость выполненных и принятых работ, судом апелляционной инстанции отклоняются за недоказанностью.

В силу статьи 746 ГК РФ основанием для наступления обязательства заказчика по оплате выполненных работ является, прежде всего, сдача результатов работ по акту приема-передачи.

Подписав акты о приёмке выполненных работ по форме № КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 без претензий и замечаний (листы дела 33-56), ответчик тем самым подтвердил факт выполнения работ, указанных в них, принятие работ и отсутствие замечаний, в том числе в отношении объема, качества и стоимости работ.

Наличие задолженности ответчика перед истцом в размере 27 647 021 руб. 24 коп. подтверждается также актом сверки взаимных расчетов между ООО «Актиф Констракшн» и ООО «НИКОР-Югра» по состоянию на 04.03.2009, подписанным представителями сторон без претензий и замечаний, и скрепленным их печатями (лист дела 82).

При этом ни о проведении почерковедческой экспертизы, ни о фальсификации указанных документов, подписанных и заверенных печатью ООО «НИКОР-Югра», ответчиком заявлено не было.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Соответственно в данном деле, с учетом подписания заказчиком актов выполненных работ, ответчик должен доказать несоответствие отраженных в них сведений действительности.

Допустимых доказательств иных объема и стоимости выполненных истцом подрядных работ ответчиком не представлено. Ссылки на составленные без участия истца локальные сметные расчеты, приложенные к апелляционной жалобе, отклоняются, поскольку, как было указано выше, в их приобщении судом апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ отказано, а кроме того, они в любом случае не могут являться допустимыми доказательствами тех обстоятельств, на которые ссылается ответчик.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Информационного письма от 21.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ответчик в суде первой и апелляционной инстанции ходатайства о проведении соответствующей экспертизы на предмет установления фактического объема и  стоимости выполненных подрядчиком работ