Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А46-9713/2009. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 апреля 2010 года

                                                     Дело № А46-9713/2009

Резолютивная часть постановления объявлена в судебном заседании 08 - 14 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2010 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Зориной О.В.,

судей Гладышевой Е.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1795/2010) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» Вайсберга Александра Петровича на определение Арбитражного суда Омской области от 4 февраля 2010 года, вынесенное по заявлению Гука Сергея Валентиновича о включении требования кредитора в реестр требований кредиторов  общества с ограниченной ответственностью «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» по делу №  А46-9713/2009 (судья Беседина Т.И.) о признании общества с ограниченной ответственностью «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» Вайсберга А.П. – лично, (личность удостоверена паспортом);

от ЗАО «Банк Сибирь» - Подлесный Д.М. по доверенности от 28.12.2009, действительной до 31.12.2010;

от ЗАО «Б-Графф Электро» - Гебаур Ю.А. по доверенности от 18.12.2009 сроком на один год;

от Гука С.В. – Колесникова М.Н. по доверенности от 06.04.2010 сроком на три года;

от Федеральной налоговой службы (после перерыва) - Лореш И.А. по доверенности от 05.04.2010, действительной до 11.02.2011;

установил:

Решением Арбитражного суда Омской области от 06.10.2009 по делу № А46-9713/2009 общество с ограниченной ответственностью «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» (далее – ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства сроком на шесть месяцев, временным управляющим утверждён Вайсберг А.П.

Публикация сообщения о признании ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» несостоятельным (банкротом) и открытии конкурного производства состоялась 24.10.2009 в газете «Коммерсантъ» № 199.

18 декабря 2009 года в Арбитражный суд Омской области в соответствии со статьями 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) обратился Гук Сергей Валентинович (далее – Гук С.В., кредитор) с заявлением об установлении требований кредитора в размере 41 884 604 руб. 09 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 04 февраля 2010 года по делу № А46-9713/2009 указанное заявление удовлетворено: требование кредитора – Гука С.В. - в размере 41 884 604 руб. 09 коп., из которых 38 119 426 руб. - основная задолженность, 3 675 178 руб. 09 коп. – проценты в соответствии с условиями договора, 90 000 руб. – штрафная неустойка, включено в реестр требований кредиторов ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» с отнесением к третьей очереди реестра без обеспечения залогом имущества должника.

Не соглашаясь с определением суда, конкурсный управляющий ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» Вайсберг А.П. обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение от 04.02.2010 по делу № А46-9713/2009 отменить в части включения в реестр требований кредиторов должника требования Гука С.В. на сумму 37671919 руб. 15 коп., в том числе 37180083 руб. 53 коп. – основного долга, 491 835 руб. 63 коп. – штрафных санкций.

С учетом дополнения к апелляционной жалобе арбитражный управляющий считает, не подлежащим включению в реестр требований кредиторов должника суммы задолженности в размере 15 511 261 руб. 62 коп., заявленной на основании договора займа от 12.12.2008 и соглашения о порядке расчетов от 05.12.2008 (договор займа от 19.03.2008, договор совместной деятельности от 28.08.2008).

В обоснование апелляционной жалобы её податель ссылается на неполное исследование имеющих значение для дела обстоятельств и несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

Конкурсный управляющий Вайсберг А.П. заявил также возражения относительно договоров займа от 12.12.2008 и от 19.03.2008, указав, что надлежащие доказательства предоставления займа на основании перечисленных договоров отсутствуют.

Так, согласно платежным поручениям № 763 от 12.12.2008, № 20 от 23.01.2009, № 204 от 16.03.2009 денежные средства перечислены всего в размере 3 500 000 руб. При этом в качестве назначения платежа в платежных документах № 763 и № 20 указано иное основание, чем предоставление займа, что имеет отношение и к платежному поручению № 229 от 20.03.2008, представленному в подтверждение обязательств по договору займа от 19.03.2008. Письма об изменении назначения платежа изготовлены в более поздние даты. Денежные средства по платежному поручению № 204 от 16.03.2009 на счет должника не поступали в соответствии с данными движения денежных средств по банковским счетам ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ».

Кроме того, податель жалобы ссылается на заключение договора займа от 12.12.2008 с нарушением законодательства Российской Федерации, так как договор подписан с обеих сторон одним и тем же лицом.

Относительно договора о совместной деятельности от 28.08.2008 конкурсный управляющий Вайсберг А.П. сослался на неисполнение со стороны должника обязательства по внесению вклада, что свидетельствует о не вступлении в силу такого договора и невозможность передачи прав и обязанностей по нему. Также считает недоказанным факт исполнения обязательств со стороны негосударственного образовательного учреждения «Сибирский институт бизнеса и информационных технологий» (далее – НОУ «СИБИТ»), так как у подателя жалобы отсутствует информация о получении векселей. Указывает на несоответствие даты заключения договора и отсутствие доказательств оплаты перевода долга.

В письменном отзыве Гук С.В., оспаривая доводы подателя жалобы, просит оставить без удовлетворения апелляционную жалобу конкурсного управляющего, оспариваемое определение без изменения.

В судебном заседании кредитор и податель жалобы поддержали свои доводы и возражения.

Представитель ЗАО «Банк Сибирь», являющегося кредитором ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» на основании определения Арбитражного суда Омской области от 16.09.2009, настаивает на проверке законности и обоснованности обжалуемого определения в полном объеме.

Представитель кредитора - ЗАО «Б-Графф Электро» также настаивает на проверке законности и обоснованности обжалуемого определения в полном объеме.

Конкурсным управляющим ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» Вайсбергом А.П. заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, в частности договоров уступки требования от 12.05.2009, от 11.04.2009, от 14.05.2009, соглашения от 05.12.2008, договора перевода долга № 1 от 05.12.2008, квитанций к приходным кассовым ордерам №№ 612, 488, 15, а также ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе.

При разрешении перечисленных ходатайств суд апелляционной инстанции исходит из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данных в пункте 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции». В соответствии с ними, поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Также отсутствуют основания для рассмотрения в суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

С учетом указанных разъяснений судом отклонено без рассмотрения по существу заявление конкурсного управляющего ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» Вайсберга А.П. о фальсификации доказательств, так как заявитель не обосновал, по каким не зависящим от него причинам указанное заявление не могло быть сделано суду первой инстанции.

Невозможность предоставления суду первой инстанции доказательств в виде выписок по операциям на счете ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» конкурсный управляющий должника объясняет тем, что долгое время не имел доступа к документам должника.

Представитель ЗАО «Банк Сибирь» не возражает против приобщения дополнительных доказательств, пояснив при этом, что конкурсный управляющий обращался за выписками, но они были изготовлены позже вынесения обжалуемого судебного акта.

Представитель ЗАО «Б-Графф Электро» не возражает против приобщения дополнительных доказательств.

Оценив приведенные ответчиком доводы, суд апелляционной инстанции считает возможным приобщить к материалам дела дополнительные доказательства.

Кредитором – Гуком С.В. в судебном заседании заявлено о представлении на обозрение суда решения Кировского районного суда г. Омска от 27.11.2009.

Между тем такого процессуального действия как обозрение доказательства (без приобщения его к материалам дела) АПК РФ не содержит. Поэтому в данном ходатайстве представителю кредитора отказано.

В порядке, предусмотренном  статьей 163 АПК РФ, в судебном заседании, открытом 08.04.2010, объявлялся перерыв до 14.04.2010. Информация о перерыве была оглашена в судебном заседании и размещена на официальном сайте суда в сети Интернет. После перерыва рассмотрение жалобы завершено в том же составе суда при участии представителей кредиторов и конкурсного управляющего должника.

После объявления перерыва от Гука С.В. поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания в связи с невозможностью обеспечить явку своего представителя и необходимостью личного участия кредитора.

Однако после возобновления судебного разбирательства 14.04.2010 представитель Гука С.В. не поддержал заявленное ходатайство об отложении судебного разбирательства.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что из положений статьи 158 АПК РФ следует, что при условии надлежащего извещения лиц участвующих в деле отложение судебного заседания является правом суда, а не его обязанностью.

Ходатайство не мотивировано наличием обстоятельств, свидетельствующих о невозможности рассмотрения дела в отсутствие Гука С.В., в том числе в связи с намерением кредитора осуществить какие-либо процессуальные действия.  Принимая во внимание участие представителя Гука С.В. в заседании суда и наличие выраженной позиции по апелляционной жалобе, изложенной в отзыве на жалобу и в дополнении к нему, невозможность рассмотрения жалобы в отсутствие самого Гука С.В. отсутствует.

Поэтому неявка кредитора в данном случае не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в настоящем судебном заседании, а отложение судебного разбирательства приведет к необоснованному затягиванию арбитражного процесса и нарушению законных прав и интересов других участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей кредиторов ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» и конкурсного управляющего Вайсберга А.П., проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает обжалованное определение подлежащим изменению в части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, требование Гука С.В. в размере 41 884 604 руб. 09 коп., в том числе 38 119 426 руб. 00 коп.  основной задолженности, 3 675 178 руб. 09 коп. – процентов в соответствии с условиями договора, 90 000 руб. 00 коп. – штрафной неустойки, возникло вследствие ненадлежащего исполнения ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» обязательств по договорам займа № 3 от 22.05.2008, б/н от 12.12.2008, б/н от 24.12.2008, б/н от 11.01.2009, и по соглашению о порядке расчетов между должником и новым должником по обязательствам должника от 05.12.2008, основанному на договоре займа б/н от 19.03.2008, договоре о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства многоэтажной автопарковки с офисными помещениями по ул. Щетинкина, 6 и по её строительству б/н от 28.08.2008, договоре о совместной деятельности по оформлению всей необходимой документации для строительства офисного центра с подземной парковкой по ул. Газетный переулок, 5 и по её строительству б/н от 02.04.2007.

1. Между ООО «СИБИРСКИЙ СЕНАТ» (заёмщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строй-Девелопмент» (займодавец) заключен договор займа № 3 от 22.05.2008 (лист дела 22) сроком действия с момента подписания до 14.05.2009 (пункт 2.1. договора в редакции дополнительного соглашения к договору займа № 3 от 22.05.2008 от 02.06.2008).

По условиям названного договора заёмщик принимает у займодавца денежную сумму в размере 1100000 руб. 00 коп. и обязуется обеспечить своевременный возврат указанной денежной суммы в сроки, предусмотренные договором (пункт 1.1. договора).

При