Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А70-7326/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

не предоставлена исполнительная документация на весь объем работ, является несостоятельной.

По утверждению ответчика, исполнительная документация была предоставлена  частично, акты освидетельствования скрытых работ фактически переданы в ходе судебного заседания.

Действительно, пунктом 7.1 договора № 71/07 установлено, что сдача выполнения работ субподрядчиком и их приемка генподрядчиком осуществляется при условии предоставления субподрядчиком генподрядчику исполнительной документации.

Согласно пункту 2 Приказа Федеральной службы по экологическому, техническому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1128 определены «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства».

Пунктом 3 РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации» установлено, что исполнительная документация представляет собой текстовые и графические материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов капитального строительства и их элементов в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства по мере завершения определенных в проектной документации работ.

Между тем, стороны в договоре не предусмотрели конкретный состав исполнительной документации, которая подлежит передаче при сдаче выполненных работ.

При этом подпунктом «Ж» пункта 5.2.2 договора № 71/07 установлено, что субподрядчик обязан по требованию генподрядчика и контролирующих лиц предъявлять оформленную на данный момент исполнительную и техническую документацию.

Проанализировав условия договора № 71/07 в соответствии со статьей 431 ГК РФ, суд апелляционной инстанции полагает, что в случае необходимости при приемке результатов работ генподрядчик запрашивает у субподрядчика необходимую исполнительную документацию.

Доказательств невыполнения субподрядчиком требований генподрядчика о передаче конкретной исполнительной документации по выполненным работам, не представлено.

При этом, сторонами были составлены с участием ЗАО «МДС» акты освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций от 28.08.2008, от 28.09.2008 на объекте: «Застройка жилого района «Комарово» 1очереди», г. Тюмень 6 квартал (том 1 л.д. 97-147), протоколы проверки сварочных стыков стального/полиэтиленового газопровода ультразвуковым методом (том 2 л.д. 67-71).

Кроме того, в дело представлены журнал сварочных работ, протоколы работ по бестраншейной прокладке трубопровода, журналы производства работ и ведомственного контроля на строительстве газопровода (том 2 л.д. 72-101).

Наличие в материалах в материалах дела исполнительной документации на меньшую протяженность газопровода (2600,5 км) не свидетельствует о том, что остальная протяженность, предъявленная к приемке в актах, ООО «СК «Тюменский Регион» не выполнялась. Данное обстоятельство ответчиком, в нарушение статьи 65 АПК РФ, предписывающей обязанность доказывания не только требований, но и возражений, не доказано относимыми и допустимыми доказательствами.

 Суд при этом учитывает, что ответчиком не представлено  доказательств своей деятельности по приемке работ на объекте (осмотру, проверке фактических объемов и др.).

Ответчиком не доказано, что переданной исполнительной документации недостаточно для осуществления сдачи всего объекта генподрядчиком. Ответчик иную исполнительную документацию у ООО «СК «Тюменский Регион» не запрашивал, иного не доказано.

Кроме того, предусмотренная статьей 726 ГК РФ обязанность подрядчика вместе с результатом работы передать заказчику информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, не освобождает заказчика от оплаты выполненных работ.

Также суд апелляционной инстанции не признает обоснованными возражения ответчика на отказ в подписании актов, переданных реестрами за сентябрь 2008 года, октябрь 2008 года ООО «СК «Тюменский Регион» со ссылкой на односторонние акты о приемке выполненных работ на снятие № 1 от 05.04.2010, поскольку считает, что в силу нормы статьи 753 ГК РФ, генподрядчик обязан заявлять возражения по существу уже составленных субподрядчиком актов, а не путем составление контрактов.

Таким образом, судом апелляционной инстанции мотивы отказа ответчика от подписания актов, переданных реестрами за сентябрь 2008 года, октябрь 2008 года признаны необоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ), что является основанием для оплаты спорных работ.

При определении стоимости общего объема работ, выполненных ООО «СК «Тюменский регион» и преданных ЗАО «МДС», суд апелляционной инстанции соглашается с возражениями ответчика о том, что при расчете в актах, переданных по реестру  за октябрь 2008, необоснованно применен индекс удорожания цен 6,19.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что в акте о приемке выполненных работ за июнь 2008 года истцом применен индекс удорожания цен  4,72. Применение правильности указанного индекса сторонами не оспаривается.

В актах о приемке выполненных работ за октябрь 2008 года № 1 от 20.10.2008, № 2 от 20.10.2008 истец  применяет индекс удорожания 6,19.

Между тем, в соответствии с приказом № 686-од 10.07.2008 Главного управления строительства Тюменской области «Об утверждении предельно допустимых индексов удорожания на строительную продукцию на третий квартал 2008 года» на третий квартал 2008 года рекомендован к применению индекс удорожания строительно-монтажных работ сетей газификации в размере 5,67.

Исходя из этого, стоимость работ за октябрь 2008г. необходимо производить с применением индекса  удорожания цен 5,67.

Следовательно, стоимость выполненных работ № 1 от 20.10.2008, предъявленных на сумму 2 991 004 руб. составляет с индексом удорожания 5,67 - 2 773 891 руб. 73 коп., а по акту выполненных работ № 2 от 20.10.2008, предъявленных на сумму 1 261 729 руб. - 1 166 812 руб.

Следовательно, за период с марта по октябрь 2008 года ООО «СК «Тюменский Регион» выполнены по договору № 71/07 и предъявлены к приемке в установленном порядке работы на общую сумму 10 419 790 руб. 05 коп.

Данное обстоятельство не противоречит договору, в котором установлена только ориентировочность общей стоимости работ.

Кроме того, при расчете задолженности ЗАО «МДС» по договору № 71/07 судом апелляционной инстанции учены условия пункта 6.4 договора № 71/07, согласно которому  при расчетах генподрядчика с субподрядчиком за выполненные работы генподрядчик удерживает с субподрядчика сумму равную 4% от стоимости выполненных работ за генподрядные услуги.

Исследовав материалы дела, судом установлено, что сумма генподрядных услуг составляет - 3 741 116 руб. 55 коп. (4% от стоимости выполненных работ указанных в актах формы КС-2 за период с марта 2008 по октябрь 2008). При этом для определения стоимости генподрядных услуг не принимались во внимание суммы на возмещения НДС, указанные в актах  по примененным материалам, поскольку договором предусмотрено удержание только от стоимости работ .

Следовательно, с учетом удержания стоимости генподрядных услуг, размер неоплаченных работ по договору № 71/07 составила  10 045 672 руб. 63 коп.

 При этом ЗАО «МДС» оплатило работы на сумму 8 013 600 руб. Неоплаченными остались работы по договору № 71/07 на сумму 2 032 072 руб. 63 коп.

Таким образом, задолженность ЗАО «МДС» перед ООО «СК «Тюменский Регион» за работы, выполненные по договору № 71/07, составила 2 032 072 руб. 63 коп.

При таких обстоятельствах, в силу статьи 384 ГК РФ, требование истца, предъявленное на основании договора № 1/ц от 03.04.2009, подлежит удовлетворению на сумму 2 032 072 руб. 63 коп., в удовлетворении остальной части следует отказать.

Принятое по делу решение суда подлежит отмене соответственно изложенному в настоящем постановлении.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе относятся на истца и ответчика пропорционально размеру удовлетворенных требований (части 1, 5 статьи 110 АПК РФ). Госпошлина по иску составляет с учетом уточнения истцом исковых требований 34 657 руб. 24 коп., из которых на ЗАО «МДС» относится 15 206 руб. 05 коп. По апелляционной жалобе составляет 1000 руб., из неё на ЗАО «МДС» относится 438 руб. 75 коп.

Руководствуясь статьями 110, 270 (пункт 2 части 4, часть 5), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу № А70-7326/2009 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с закрытого акционерного общества «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (ОГРН 1077203035062) в пользу общества с ограниченной ответственностью «СибирьТехФорм» (ОГРН 1077203008574) 2 032 072 руб. 63 коп. задолженности, 15 644 руб. 80 коп. расходов по оплате государственной пошлиной иска и апелляционной жалобы.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СибирьТехФорм» излишне уплаченную государственную пошлину по иску в размере 4 248 руб. 85 коп., перечисленную по платежному поручению № 316 от 07.07.2009.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих

Л.И. Еникеева