Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А70-7326/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Возражения ответчика относительного того, что договор № 71/07 является незаключенным в связи с несогласованностью условия о начальном и конечном сроках выполнения работ, не подтверждаются материалами дела.

В силу пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В силу статьи 708 ГК РФ указание начального и конечного срока выполнения работ является существенным условием для договора подряда.

Условие о начальном и конечном сроке выполнения работ по договору подряда относится к числу существенных, и при его отсутствии договор подряда не может считаться заключенным.

В соответствии со статьей 190 ГК РФ установленный сделкой срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

В данном случае,  весь комплекс работ субподрядчик обязался выполнить в течение 60 календарных дней с момента получения аванса.

Таким образом, срок начала выполнения работ, обусловленный названным договором, исчислялся с момента перечисления генподрядчиком авансового платежа, который должен был быть и фактически внесен в течение 20 банковских дней с момента подписания договора (01.11.2007), то есть до 28.11.2007 (пункт 6.2.1.). Следовательно, сторонами согласован срок в течение которого должен быть перечислен авансовый платеж.

В связи с этим, сроки начала и окончания работ  определены по правилам статьи 190 ГК РФ, поскольку совершение ответчиком предоплаты, как событие, с которого исчисляется начальный срок работ, зависит не только от воли ответчика. Данная обязанность должна быть и исполнена в определенный 6.2.1 договором срок.

В соответствии с пунктами 3.1 договора № 71/07, срок окончания работ определен 60 календарными днями с момента получения аванса.

Суд учитывает, что впервые доводы о незаключенности договора заявлены в последнем отзыве ответчика, представленном суду апелляционной инстанции.

Проанализировав условия, изложенные в договоре № 71/07, суд апелляционной инстанции полагает не усматривает оснований для признания договора незаключенным,  в связи с согласованием сторонами существенных его условий (о предмете, сроках выполнения работ).

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статьи 310 ГК РФ).

Согласно положениям статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из материалов дела следует и сторонами не оспаривается, что ООО «СК «Тюменский Регион» выполнило работы по договору № 71/01 в марте 2008 года и в апреле 2008 года на сумму 6 130 393 руб. 02 коп. и передало результаты ЗАО «МДС», что подтверждается актами о приемке выполненных работ № 1 от 21.03.2008, № 2 от 21.03.2008, № 3 от 31.03.2008, № 4 от 31.03.2008, № 5 от 31.03.2008, № 1 от 30.04.2008, № 2 от 30.04.2008, № 3 от 30.04.2008, № 4 от 30.04.2008, справкой о стоимости выполненных работ № 2 от 31.03.2008 (том 1 л.д. 45-80).

Указанные выше справки формы КС-2, КС-3 подписаны  ЗАО «МДС» без замечаний, возражений относительно качества и объема, указанных в них работ в суде не заявлено.

ЗАО «МДС» в период с 12.11.2007 по 15.09.2008 перечислило ООО «СК «Тюменский Регион» денежные средства на общую сумму 8 013 600 руб. по платежным поручениям № 852 от 12.11.2007, № 928 от 16.11.2007, № 465 от 10.06.2008, № 606 от 24.06.2008, № 797 от 30.06.2008, № 112 от 14.08.2008, № 576 от 15.09.2008, № 577 от 15.09.2008 (том 2 л.д. 118-125). У сторон отсутствуют разногласия и по размеру этой оплаты.

Из материалов дела следует, что разногласия касаются работ, указанных в актах за июнь, август  , сентябрь, октябрь 2008 года.

В подтверждение предъявления к приемке этих работ и задолженности ООО «СибирьТехФорм» представило реестры актов о приемке выполненных работ по строительству объекта «Газоснабжение 1-ой очереди застройки жилого района «Комарово» г. Тюмени. 6-ой квартал» за август 2008 на общую сумму 2 849 770 руб., за сентябрь 2008 - 378 715 руб., за октябрь 2008 - 4 252 733 руб., акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки формы КС-3.

Из реестров следует, что акты приняты ответчиком к рассмотрению, о чем свидетельствуют подпись и записи на реестрах сотрудника ответчика Глуховой Е.С., участвовавшей , в свою очередь,  в составлении актов о снятии  ответчика.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, представитель истца указал на то, что работы, указанные в акте за август 2008 года  на сумму 2 849 770 руб. были повторно учтены в двух актах за октябрь 2008 года. Поэтому следует принимать во внимание только акты за октябрь 2008 года.

В связи с указанным, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание акт формы КС-2, справку формы КС-3 за август 2008 на сумму 2 849 770 руб. при расчете общей стоимости выполненных  ООО «СК «Тюменский Регион» работ.

Согласно реестру актов выполненных работ за сентябрь 2008 года ООО «СК «Тюменский Регион» передало ЗАО «МДС»  дополнительную смету по бестраншейной прокладке Ø 225 мм протяженностью – 30 м (2 нитки) на сумму 288 524 руб., акт о приемке выполненных работ за июнь бестраншейная прокладка Ø 225 мм – 30 м (2 нитки) – 288 524 руб., дополнительная смета по наружные газопроводы земляные работы – 90 191 руб., акт о приемке выполненных работ за июнь наружные газопроводы (земляные работы) - 90 191 руб., всего на сумму 378 715 руб.

На указанном реестре актов за сентябрь 2008 года имеется отметка о принятии документов  работником ЗАО «МДС» Глуховой Е.С.

При этом, в деле имеется только односторонний акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года на сумму 90 190 руб.

В суде апелляционной инстанции истец пояснил, что акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года  на 288 524 руб. не имеет возможности представить, представил акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года № 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб. (расхождение на 30 022 руб.).

Согласно пояснению истца, расхождение суммы в акте и суммы указанной в реестре за сентябрь 208 года связано с тем, что стороны неоднократно его переделывали, уточняя объемы работ.

Указанные пояснения подтверждаются записями, работника ЗАО «МДС» на   реестре за сентябрь 2008 года, где указано:  «акты о приемке работ донести», «принесли акты о приемке работ в 2-х экз 16.09.2008».

 ЗАО «МДС» в суде апелляционной инстанции не оспаривает факт получения  самого акта о приемке выполненных работ за июнь 2008 года № 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб., указывает только на недоказанность указанных в нем объемов работ в связи с непредставлением исполнительной документации.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что относимыми и допустимыми доказательствами подтвержден факт передачи ЗАО «МДС» для принятия работ и подписания акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года № 2 от 30.06.2008 на сумму 90 191 руб. (том 1 л.д. 86-88), акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года № 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб.

Следовательно, истцом доказано выполнение  ООО «СК «Тюменский Регион»  работ  и передача их результатов по реестру за сентябрь 2008 на общую сумму 348 693руб.

По реестру выполненных работ за октябрь 2008 года ООО «СК «Тюменский Регион» передало ЗАО «МДС» акты о приемке выполненных работ за октябрь 2008 № 1 и № 2 от 20.10.2008 на суммы 2 991 004 руб. и соответственно на 1 261 729 руб.

Факт принятия ЗАО «МДС» указанных выше актов подтверждается подписью работника  ответчика Глуховой Е.С. и ответчиком не оспаривается.

В соответствии с пунктом 1 и 2 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик организует и осуществляет приемку результата работ за свой счет.

Пунктом 7.1 договора № 71/07 сдача выполнения работ субподрядчиком и их приемка генподрядчиком осуществляется при условии предоставления субподрядчиком генподрядчику исполнительной документации, оформленной надлежащим образом, и оформляются ежемесячными актами по форме КС-2, предоставленными актами по форме КС-2, представленными субподрядчиком, которые подписываются обеими сторонами. Субподрядчик предоставляет генподрядчику до 25-го числа отчетного месяца акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, которые генподрядчик рассматривает в течение 5 рабочих дней с момента их получения. При обнаружении недостатков в выполненных работах, генподрядчик данные работы по акту не принимает. При этом Генподрядчик указывает субподрядчику на недостатки в выполненных работах для устранения их в согласованный сторонами срок.

Акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года № 2 от 30.06.2008 на сумму 90 191 руб., акт о приемке выполненных работ за июнь 2008 года № 1 от 30.06.2008 на сумму 258 502 руб., акт о приемке выполненных работ за октябрь 2008 № 1 от 20.10.2008 на сумму 2 991 004 руб. и акт о приемке выполненных работ за октябрь 2008  № 2 от 20.10.2008 на сумму  1 261 729 руб. генподрядчик не подписал, исполнение обязанности, предусмотренной пунктами 1, 2 статьи 753 ГК РФ при рассмотрении актов истца или организации приемки не подтвердил.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

При этом, пунктом 6 статьи 753 ГК РФ установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из пункта 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору, и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исследовав представленные в материалы дела документы, суд апелляционной инстанции установил, что мотивированный отказ от рассмотрения и подписания актов сдачи и приемки результатов работ истца (ООО «СК «Тюменский Регион») ЗАО «МДС» до рассмотрения настоящего спора не заявляло. Доказательств направления генподрядчиком в адрес подрядчика возражений относительно объема работ, их стоимости, качества, в разумный срок с момента получения спорных актов, так же не представлено.

Вместо исполнения обязанности по приемке работ, выполненных истцом и предъявленных в указанных актах, ответчик представил свои акты, свидетельствующие, по мнению ответчика об объемах и стоимости выполненных истцом работ.

Довод ответчика о неподписании актов в связи с тем, что истцом выполнены работы  по объему меньше, чем указано в актах, является несостоятельным.

Договором подряда №71/07 в Приложении №1 предусмотрено, что проектная протяженность газопровода, определяющая предварительную стоимость договора в 8901,65 тыс. руб., составляет 5595 метров.

Согласно актов КС-2 за март 2008г. выполнено 1711 метров газопровода, в том числе: акт №2 - 746 м. (Ø63), акт №5 - 308 м. ((Ø 63), акт №3 - 657 м. (Ø 225). Следовательно, недоделанная протяженность газопровода, после выполнения работ в марте 2008г., составляет 3884 метра.

Подрядчиком в сентябре и октябре 2008г. предъявлен к приемке газопровод протяженностью 3 756 метров: акт №1 за октябрь - 2342 м. (Ø 63), акты №2 за октябрь - 730 м. (Ø 63) и 684 м. (Ø 160).

Таким образом, ООО «СК «Тюменский Регион» выполнен и предъявлен к оплате фактически весь газопровод являющийся предметом договора подряда.

Кроме того, из отзыва ОАО «Тюменьмежрайгаз» и приложенных к нему документов следует что, ОАО «Тюменьмежрайгаз» выполнило работы на спорном объекте на 219,5 м. (акт о приемке выполненных работ за июль 2009), а в дальнейшем выполняло работы по домовым подключениям, монтажу, заземлению ГРПШ-05-2У1 и его ограждению.

Доказательства, подтверждающие выполнение ОАО «Тюменьмежрайгаз» работ, заявленных как выполненные ООО «СК «Тюменский Регион», не представлено; ОАО «Тюменьмежрайгаз» это отрицает в своем отзыве, заявляя , что спор не касается его прав .

Доказательства, подтверждающие выполнение работ на спорном участке газопровода не ООО «СК «Тюменский Регион», а иным лицом также отсутствуют.

ЗАО «МДС» не воспользовалось правом, предусмотренным статьей 82 АПК РФ, по определению объемов выполненных работ, то есть не совершило необходимые процессуальные действия, а потому приняло на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с их несовершением (статья 9 АПК РФ).

Ссылка ответчика на то, что результаты работы не могли быть приняты у субподрядчика, поскольку в нарушение пункта 7.1 договора № 71/07