Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.04.2010 по делу n А70-7326/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

21 апреля 2010 года

                                              Дело №   А70-7326/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шаровой Н.А.,

судей Глухих А.Н., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8864/2009) общества с ограниченной ответственностью «СибирьТехФорм» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 15.10.2009, принятое по делу № А70-7326/2009 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью «СибирьТехФорм» к закрытому акционерному обществу «Менеджмент. Дизайн. Строительство», третьи лица: открытое акционерное общество «Тюменьмежрайгаз», общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Тюменский Регион», Некоммерческая организация Фонд «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области», о взыскании 5 481 218 руб. 41 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью «СибирьТехФорм»  – Распопов К.Н. по доверенности от 10.02.2010, паспорт

от закрытого акционерного общества «Менеджмент. Дизайн. Строительство» – не явились, извещено;

от открытого акционерного общества  «Тюменьмежрайгаз» – не явились; извещено;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Тюменский Регион» – не явились; извещено:

от Некоммерческой организации Фонд «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области» – не явились; извещено;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «СибирьТехФорм» (далее – ООО «СибирьТехФорм») обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к закрытому акционерному обществу «Менеджмент. Дизайн. Строительство» (далее – ЗАО «МДС») о взыскании 5 481 218 руб. 41 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Тюменьмежрайгаз» (далее – ОАО «Тюменьмежрайгаз»), общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Тюменский Регион» (далее - ООО «СК «Тюменский Регион»), Некоммерческая организация Фонд «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области» (далее - НОФ «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области»).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 15 октября 2009 года по делу № А70-7326/2009 исковые требования ООО «СибирьТехФорм» удовлетворены частично. С ЗАО «МДС» в пользу ООО «СибирьТехФорм» взыскана задолженность в сумме 453 553 руб. 02 коп., и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3 219 руб. 36 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.  Суд принял во внимание акты выполненных истцом работ, составленные ответчиком.

Возражая против принятого судом решения ООО «СибирьТехФорм» обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, на нарушение норм материального  права.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии безусловного основания для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции, предусмотренного пунктом 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в связи с нижеизложенным.

Как следует из материалов дела в судебном заседании суда первой инстанции, назначенном на 30.09.2009, объявлялся перерыв до 07.10.2009. В судебном заседании, продолженном после перерыва, представителем ответчика заявлено ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью представления дополнительных документов. Заявленное ходатайство судом удовлетворено, судебное заседание отложено на 14.10.2010.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ об отложении судебного разбирательства арбитражный суд выносит определение. При этом в силу части 9 статьи 158 АПК РФ о времени и месте нового судебного заседания арбитражный суд извещает лиц, участвующих в деле, и других участников арбитражного процесса. Лица, явившиеся в судебное заседание, извещаются о времени и месте нового заседания непосредственно в судебном заседании под расписку в протоколе судебного заседания.

Согласно статьей 122 АПК РФ копия судебного акта направляется арбитражным судом по почте заказным письмом с уведомлением о вручении либо путем вручения адресату непосредственно в арбитражном суде или по месту нахождения адресата, а в случаях, не терпящих отлагательства, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи.

Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

Из материалов дела усматривается, что в судебном заседании, продолженном после перерыва 07.10.2009, участвовали представители ООО «СибирьТехФорм», ЗАО «МДС» и НОФ «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области», рассмотрение дела было отложено на 14.10.2009, о чем суд вынес соответствующее определение. При этом в материалах дела отсутствует расписка лиц. участвующих в судебном заседании, об их извещении, о дате и времени судебного разбирательства. Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения третьих лиц -  ОАО «Тюменьмежрайгаз» и ООО «СК «Тюменский Регион» об отложении судебного разбирательства на 14.10.2009.

В судебное заседание 14.10.2009, по результатам которого было вынесено решение  по существу спора, явились представители истца, ответчика и третьего лица - ООО «СК «Тюменский Регион», представители ОАО «Тюменьмежрайгаз» и НОФ «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области» не явились.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции рассмотрел дело в отсутствие третьих лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, что в силу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ, является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции, в порядке, установленном частью 5 статьи 270 АПК РФ, перешел к рассмотрению дела по правилам  рассмотрения дела  в арбитражном суде первой инстанции и назначил предварительное судебное и судебное заседание.

В порядке статьи 49 АПК РФ ООО «СибирьТехФорм» уточнило исковые требования, просило взыскать с ЗАО «МДС» задолженность в размере 4 631 448 руб.

Судом апелляционной инстанции, уточненные исковые требования, приняты к рассмотрению.

ЗАО «МДС» в отзыве на исковое заявление указало на незаключенность договора подряда № 71/07 от 01.11.2007, поскольку не согласован срок выполнения работ. Утверждение истца о принятии выполненных работ на сумму 7 192 694 руб. (за период июнь, август, октябрь 2008) в связи с отсутствием отказа ответчика от подписания форм КС-2, КС-3, является несостоятельным. Сдача выполненных работ в силу положений договора подряда осуществляется при предоставлении субподрядчиком исполнительной документации. Между тем, истцом не представлены доказательства передачи ответчику исполнительной документации по всему заявленному объему работ. Акты освидетельствования скрытых работ фактически переданы в ходе судебного разбирательства.

В дополнениях к отзыву на исковое заявление ЗАО «МДС» ссылается на неправильное применение истцом в актах выполненных работ индекса удорожания цен по отношению к базовым ценам 2001 года – 6,19, тогда как подлежит применению - 5,67.

ОАО «Тюменьмежрайгаз» в отзыве указало на то, что спор между истцом и ответчиком не затрагивает его прав и законных интересов.

Представители ЗАО «МДС», ОАО «Тюменьмежрайгаз», ООО «СК «Тюменский Регион», НОФ «Областной фонд развития жилищного строительства Тюменской области», надлежащим образом извещенных о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ исковое заявление ООО «СибирьТехФорм» рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей ответчика, третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора.

В судебном заседании представитель ООО «СибирьТехФорм» поддержал уточненные исковые требования.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции установил следующее.

03.04.2009 между ООО «СК «Тюменский Регион» (цедент) и ООО «СибирьТехФорм» (цессионарий) заключен договор уступки прав требования № 1/ц, согласно которому цедент в счет погашения своей задолженности перед цессионарием в сумме 1 647 832 руб. 08 коп. по договору поставки № Т01-02-08 от 01.02.2008 уступает, а цессионарий принимает право требования, принадлежащее цеденту к должнику по договору подряда № 71/07 от 01.11.2007, заключенному с ЗАО «МДС» (должник) и возникшее на основании первичных документов подтверждающих выполнение работ (форм КС-2, направленных должнику, и актов освидетельствования скрытых работ и промежуточной приемки ответственных конструкций), на сумму 5 481 218 руб. 41 коп (пункт 1.1.).

Согласно пункту 2.2 договора уступки права требования № 1/ц  цессионарий обязан письменно уведомить должника о состоявшейся уступке прав требования по настоящему договору.

Уведомлением от 09.06.2009 ООО «СибирьТехФорм» сообщило ЗАО «МДС» о состоявшейся уступке и предложило уплатить денежные средства в размере 5 481 218 руб. 41 коп. (т. 1, л. д. 33).

Неисполнение ответчиком вышеуказанного требования послужило основанием для обращения ООО «СибирьТехФорм» в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно пункт 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Правила о переходе прав кредитора к другому лицу не применяются к регрессным требованиям.

Уступка требования кредитором допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору (статья 388 ГК РФ).

В соответствии со статьей 384 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Оценив договор уступки прав требования от 03.04.2009 № 1/ц, суд апелляционной инстанции считает, что договор соответствует требованиям законодательства.

В силу статьи 386 ГК РФ должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору.

Учитывая эту норму , суд считает необходимым учитывать все работы , выполненные цедентом,  все  оплаты,  произведенные ответчиком по договору подряда № 71/07 от 01.11.2007, а также рассмотреть мотивы отказа ответчика (заказчика) от подписания  отдельных актов подрядчика,  в связи с чем отклоняет соответствующие доводы истца (цессионария) .

В ходе рассмотрения спора по существу ЗАО «МДС» заявлены возражения  относительно заключенности договора подряда № 71/07 от 01.11.2007, завышения объемов работ, указанных в актах формах КС-2.

Проверяя возражения ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с договором  подряда № 71/07 01.11.2007 между ЗАО «МДС» (генподрядчик) и ООО «СК «Тюменский Регион» (субподрядчик) (далее - договор № 71/07), субподрядчик обязуется по заданию генподрядчика выполнить на условиях и в установленные настоящим договором сроки комплекс работ в соответствии с проектно-сметной документации к договору, передать результат работ генподрядчику, а генподрядчик -  принять и оплатить выполненные работы на условиях договора (пункт 1.1.).

Субподрядчик выполняет следующий комплекс работ на объекте: «Застройка 1 очереди жилого района «Комарово» г. Тюмени (6 квартал ГП1-ГП8)» согласно проектной документации:  устройство наружных сетей газопровода (пункты 1.2, 1.3).

Пунктом 3.1 договора № 71/07 установлено, что весь комплекс работ по настоящему договору субподрядчик обязуется выполнить в течение 60 календарных дней с момента получения авансового платежа.

Ориентировочная стоимость всего комплекса работ по договору включает в себя все затраты субподрядчика и составляет 8 901 650 руб. НДС не облагается. Оплата производится за фактически выполненные объемы работ по расценкам, согласованным  сторонами в Приложении № 1 к договору (пункт 6.1).

Генподрядчик перечисляет на расчетный счет субподрядчика авансовый платеж в размере 20% от 8 901 650 руб., в течение 20 банковских дней с момента подписания настоящего договора. Генподрядчик осуществляет промежуточные платежи за выполненные работы в российских рублях на расчетный счет субподрядчика в течение 20-ти банковских дней с момента подписания сторонами форм КС-2, КС-3 (с вычетом 20% от стоимости выполненных работ в погашение ранее произведенного аванса) и предоставления генподрядчику счета-фактуры.

При расчетах генподрядчика с субподрядчиком за выполненные работы генподрядчик удерживает с субподрядчика сумму равную 4% от стоимости выполненных работ за генподрядные услуги (пункты 6.2, 6.2.1, 6.2.2, 6.3, 6.4, том 1 л.д. 14-44).

Оценив сложившиеся между сторонами отношения, руководствуясь статьями 421, 431 ГК РФ суд полагает, что договор № 71/07 по своей правовой природе является договором подряда, условия которого должны соответствовать требованиям главы 37 ГК РФ.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок