Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2010 по делу n А46-19231/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

которым закон связывает обязанность по учету этой операции в целях налогообложения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции поддерживает позицию суда первой инстанции по данному эпизоду в силу следующего.

В пунктах 1, 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ) определено, что под государственными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств федерального бюджета или бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджетных источников финансирования потребности Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ), для исполнения международных обязательств Российской Федерации, в том числе для реализации межгосударственных целевых программ, в которых участвует Российская Федерация (далее также - федеральные нужды), либо потребности субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий субъектов Российской Федерации, государственных заказчиков, в том числе для реализации региональных целевых программ (далее также - нужды субъектов Российской Федерации).

Под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

В соответствии со статьей 10 Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться:

1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме;

2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Обязательное проведение торгов предусмотрено в целях обеспечения равного доступа хозяйствующих субъектов к исполнению государственного (муниципального) заказа.

Данное обстоятельство направлено на достижение определенных статьей 1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ целей, в том числе обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд (далее также – государственный или муниципальный контракт либо контракт), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно пункту 14 пункта 2 статьи 55 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ размещение заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) осуществляется заказчиком в случае, если, в частности, осуществляются поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд на сумму, не превышающую установленного Центральным банком Российской Федерации предельного размера расчетов наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами по одной сделке; при этом заказы на поставки одноименных товаров, выполнение одноименных работ, оказание одноименных услуг заказчик вправе размещать в течение квартала в соответствии с настоящим пунктом на сумму, не превышающую указанного предельного размера расчетов наличными деньгами. По итогам размещения таких заказов могут быть заключены государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Указания Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 № 1843-у (в редакции указания от 28.04.2008 № 2003-у) «О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя» расчеты наличными деньгами в Российской Федерации между юридическими лицами, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей.

В пункте 5 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ определено, что нарушение предусмотренных настоящим Федеральным законом положений о размещении заказа является основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации или органа местного самоуправления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166, пункта 1 статьи 167, статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна независимо от признания ее таковой судом и является недействительной с момента ее совершения.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что 21.08.2007 между Администрацией города Омска (муниципальный заказчик) и МУП «УКС г. Омска» (заказчик-застройщик) был заключен договор о передаче функций (Т. 1 л.д. 143-145).

В соответствии с пунктом 1.1 названного договора муниципальный заказчик передает, а заказчик - застройщик принимает на себя функции по ведению технического надзора по следующим объектам:

- реконструкция магистрали общегородского значения по ул. 30-я Енисейская – ул. 70 лет Октября от Ленинградского проспекта до ул. Конева в Кировском административном округе;

- реконструкция магистрали общегородского значения по ул. Герцена от ул. 7-я Северная до ул. 36-я Северная в Центральном административном округе;

- реконструкция магистрали общегородского значения по ул. 10 лет Октября от ул. М.Жукова до восточного участка объездной дороги в Центральном административном округе;

- реконструкция ул. Красный путь от ул. Интернациональная до ул. Заозерная.

Пунктом 3.1 договора о передаче функций от 21.08.2007 стороны установили, что дата начала работ – с момента подписания договора, дата окончания – 31.12.2007.

В соответствии с пунктом 4.1.1 договора о передаче функций от 21.08.2007 муниципальный заказчик обязан, в том числе производить оплату заказчику – застройщику за выполнение функций по ведению технического надзора в размере 1% от объема финансирования на 2007 год, предусмотренного по вышеперечисленным объектам за счет средств федерального бюджета – 6336633,366 тыс.руб., за счет субъекта РФ – 172347,832 тыс.руб.

В пункте 5.1. названного договора определено, что муниципальный заказчик оплачивает заказчику - застройщику за осуществление технического надзора на объектах 1% от стоимости фактически выполненного объема работ на объектах, путем перечисления денежных средств на расчетный счет заказчика - застройщика до 10 числа следующего за отчетным месяцем.

Арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что договор о передаче функций от 21.08.2007 подпадает под критерии муниципального заказа и регламентируется положениями Федерального закона от 21.07.2007 № 94-ФЗ.

Из имеющихся в материалах дела документов следует, что сумма по договору о передаче функций от 21.08.2004 составила 3 381 580 руб., что превышает 100 тысяч рублей.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что договор о передаче функций от 21.08.2007 заключен в нарушение части 1 статьи 1, части 2 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ, то есть данный договор является ничтожным.

Указанный вывод суда подтверждается судебно-арбитражной практикой (см. постановления Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.06.2009 № Ф04-3376/2009 (8320-А45-8), от 26.05.2009 № Ф04-2966/2009(6476-А75-39), от 17.07.2008 № Ф04-4263/2008 (7940-А75-13); постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 21.12.2009 по делу № А43-3650/2009).

ИФНС России № 2 по ЦАО г. Омска ссылается на то, что при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуги) возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Инспекция отмечает, что работы МУП «УКС г. Омска» выполнены и в соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации передача права собственности на товары, результаты выполненных работ, оказания услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров, работ, услуг.

Арбитражный суд апелляционной инстанции не может согласиться с данной позицией налогового органа, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения – реализация товаров (работ, услуг), имущество, прибыль, доход, расход или иное обстоятельство, имеющее стоимостную, количественную или физическую характеристику, с наличием которого законодательство о налогах и сборах связывает возникновение у налогоплательщика обязанности по уплате налога.

Каждый объект имеет самостоятельный объект налогообложения, определяемый в соответствии с частью второй Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 5 статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что услугой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности.

В пункте 1 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

Из анализа указанных правовых норм следует, что для налогообложения соответствующей деятельности необходима реализация товаров, работ или услуг одним лицом для другого лица на возмездной или безвозмездной основе.

Пункт 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации содержит перечень операций, которые признаются объектом налогообложения НДС:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют, что услуги по техническому надзору, оказанные МУП «УКС г. Омска» в рамках договора от 21.08.2007, были оформлены путем составления актов о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (затрат) (формы КС-3).

Указанные первичные документы не были подписаны Департаментом (данное обстоятельство участвующими в деле лицами не оспаривается и подтверждается материалами дела), то есть акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (затрат) (формы КС-3) подписаны Предприятием в одностороннем порядке.

МУП «УКС г. Омска» неоднократно направляло в адрес Департамента акты по форме № КС-2, № КС-3 (письма № 2806 от 19.10.2007 – Т. 1 л.д. 147, № 2969 от 01.11.2007 – т.Т л.д. 148, № 3072 от 14.11.2007 – Т. 1 л.д. 149).

Департамент данные первичные документы возвратил МУП «УКС г. Омска» письмом № 01-09/1/9034 (т. 1 л.д. 150), в котором указал на то, что данный вид затрат осуществляется генеральными подрядчиками – ООО «НПО «Мостовик», МП «ДРСУ-2», в связи чем, договор на выполнение работ необходимо заключить с ними.

В материалах настоящего дела отсутствуют документы, свидетельствующие о заключении МУП «УКС г. Омска» соответствующих договоров с ООО «НПО «Мостовик», МП «ДРСУ-2».

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о невозможности установить лицо, которому Предприятие оказало соответствующие услуги по осуществлению технического надзора по объектам реконструкции улично-дорожной сети города Омска, принимая во внимание, что договор о передаче функций от 21.08.2007, заключенный Администрацией г. Омска в лице департамента городского хозяйства с МУП «УКС г. Омска» является ничтожной сделкой.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что выполненные Предприятием услуги не подпадают под объект налогообложения НДС, указанный в подпункте 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

У суда апелляционной инстанции также отсутствуют основания для заключения вывода о том, что выполненные МУП «УКС г. Омска» услуги по осуществлению технического надзора по объектам реконструкции улично-дорожной сети города Омска оказаны на безвозмездной основе, поскольку названные услуги ни Департаментом, ни ООО «НПО «Мостовик»,