Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2010 по делу n А70-6544/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

КС-2, не соответствует иным имеющимся в деле доказательством, то есть является недостоверным.

ООО «Пента-Пласт», получив акт за октябрь 2008 года, повторно отказалось от  подписания данного акта, так как ранее заявленные замечания не были устранены.

Ответчик вновь направил истцу замечания, отраженные в письме № 112-11/08 от 06.11.2008 (том 1 листы дела 127-128).

В данном ответе от 06.11.2008 года ООО «Пента-Пласт» прямо указывает, что все работы, предъявленные в октябре 2008 года, выполнялись в третьем квартале 2008 года, а не в октябре.

Письмо было получено истцом 11.11.2008 года, то есть до возбуждения дела в суде. Никаких возражений на это замечание ответчика от истца не поступило.

Как утверждает ответчик, истец покинул объект строительства административно-бытового здания по производству ПВХ – профиля ООО «Пента-Пласт» по адресу: г. Тюмень, промзона Утяшево в конце сентября 2008 года.

В подтверждение этому обстоятельству истец по предложению суда представил также письмо охранного предприятия ООО ЧОП «ГАРД», которое осуществляло охрану всей промзоны Утяшево по договору с ООО «Экс-Проф» (арендатором завода в промзоне Утяшево).

Как утверждает представитель истца в судебном заседании, истец покинул названный объект строительства с 11.11.2008 года.

В любом случае, истец прервал выполнение подрядный работ без ссылки на какое-либо правовое основание, не поставив ответчика в известность о наличии такого основания не позднее 29.10.2008 года, так как, начиная с 29.10.2008 года, на объект пришел другой подрядчик ООО «Лик-2000» для завершения работы, не выполненной истцом (том 1 листы дела 133-140).

Таким образом, по состоянию на дату первичного направления в адрес ответчика акта за декабрь 2008 года (23.01.2009 года том 1 листы дела  75-79) истец не объекте уже не находился по собственной воле. Напротив, к этому времени на объекте уже как минимум три месяца находился  другой подрядчик, что делает затруднительным как предъявление истцом результата своей работы, так и проверку этого результата заказчиком.

Объективную возможность такого предъявления к приемке на этой стадии строительства истец в нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ не доказал.

В акт за декабрь 2008 года включены как работы, совпадающие  по наименованию с теми, которые предъявлялись истцом изначально в сентябре 2008 года, так и новые работы и материалы. Количество этих работ превышает количество, отраженное в акте за октябрь 2008 года.

Между тем, акт за декабрь 2008 не может считаться достоверным доказательством действительного выполнения истцом включенных в него работ хотя бы потому, что никаких работ в период с 1.12.2008 года по 31.12.2008 года истец на объекте уже не выполнял и выполнять не мог.

Так журнал выполнения работ заполнен самим истцом по состоянию на 28.10.2008 года. Соответственно, выполнение истцом работ в ноябре 2008 года исключается хотя бы по этой причине.

При этом согласно акту формы КС-2  за октябрь 2008 года, никаких дополнительных работ, кроме уже включенных ранее в акт за сентябрь 2008 года  истец по состоянию на 31.10.2008 года также не выполнял. Акт за октябрь составлен как раз 28.10.2008 года. Соответственно, все, что имел подрядчик к предъявлению по состоянию на эту дату, он уже предъявил истцу - это, как уже неоднократно было сказано, те же самые работы, которые выполнены в сентябре 2008 года.

Поскольку у истца не было возможности выполнить в период с октября по декабрь 2008 года включенные в акт № 1 от 17.12.2008 года работы, суд не может признать названный акт достоверным доказательством их выполнения.

Позиция представителя истца по поводу данного акта на протяжении рассмотрения жалобы несколько раз менялась. Поэтому у суда апелляционной инстанции отсутствует возможность даже понять эту позицию.

Так, в одном из судебных заседаний представитель истца пояснял, что в акт за декабрь 2008 включены, в том числе, дополнительные работы и работы по устранению недостатков. При этом никакого обоснования своего права требовать дополнительной оплаты за дополнительные работы (сверх предусмотренных сметой) или работы по устранению недостатков представитель истца  суду не привел.

Подытоживая сказанное, суд приходит к выводу о том, что  в период с сентября 2008 года по январь 2009 года истец предъявлял ответчику к приемке одни и те же работы (которые были выполнены не позднее сентября 2008 года), постоянно увеличивая стоимость этих работ за счет включения в форму КС-2 стоимости дополнительных материалов, дополнительных работ, перерасчета коэффициентов (282 552 руб. в акте за сентябрь; 355 920 руб. в акте за октябрь; 1 097 837 руб. 78 коп. в акте за декабрь 2008 года).

Поэтому суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предъявление к приемке стоимости работ и материалов, включенных в акт за декабрь 2008 года, было со стороны истца не надлежащим.

Вместо действительной сдачи работ, выполненных в декабре 2008 года, истец осуществлял постоянные перерасчеты работ, выполненных не позднее сентября 2008 года.

При этом позиция представителя истца не может быть поддержана судом, так как названный представитель отказался объяснить, за счет чего и по какой причине возникло расхождение в стоимости ранее включенных в акты работ  со стоимостью работ, предъявленных декабрем.

Представитель настаивал на действительном выполнении дополнительных работ в октябре и ноябре 2008 года, хотя это противоречит иным материалам дела.

При таких обстоятельства суд апелляционной инстанции считает недоказанным факт  выполнения в период с октября по ноябрь 2008 года работ на сумму 1 097 837 руб. 78 коп., включенных в акт формы КС-2 за декабрь 2008 года.

Бездействие ответчика, выразившееся в нерассмотрении акта формы КС-2 за декабрь 2008 года, не может считаться недобросовестным в сложившихся обстоятельствах. Истец, предъявляя этот акт,  не только не учел ранее сделанных замечаний ответчика, не только покинул объект строительства, но и в три раза увеличил стоимость ранее выполненных работ в тот момент, когда сам покинул объект строительства, то есть проверка факта выполнения этих работ стала затруднительной.

Определяя стоимость действительно выполненных по двум договорам работ, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, во-первых, акты за май-август 2008 года по объекту административно-бытовое здание на общую сумму 4 638 851 рублей, во-вторых, односторонний акт за сентябрь 2008  года на сумму 282 552 рублей по этому же объекту, в третьих, односторонний акт № 1 от 17.12.2008 года по объекту эстакада на сумму 345 000 рублей (к договору № 16/2008).

Суд принимает и учитывает данные односторонние акты по следующим причинам:

ответчик, отказываясь от подписания акта по форме КС-2 за сентябрь 2008 года, не оспаривал факт выполнения подрядных работ в указанный период на объекте административно-бытовое здание завода, о чем свидетельствует письмо № 109-10/08 от 23.10.2008. Возражения касались в основном приписки объемов предъявленных к приемке работ.

Исходя из принципа возмездности договора подряда, фактически выполненные работы подлежат оплате.

Кроме того, приемка строительных работ имеет свои особенности. Так в силу пункта 6 статьи 753  ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

На наличие таких недостатков работ, включенных в акт за сентябрь 2008 года, ответчик даже не ссылался.

Поэтому последствием сделанных ответчиком замечаний по акту за сентябрь 2008 года не может быть полный отказ от оплаты выполненных работ.

Суд может установить фактические обстоятельства исключительно на основании представляемых сторонами доказательств.

Между тем, ответчик не воспользовался своим процессуальным правом и не представил контррасчет стоимости подрядных работ за сентябрь 2008г., которые, по мнению подателя жалобы, действительно выполнены ООО «Гранит и К».

В отсутствие такого контррасчета у суда отсутствует возможность разрешить разногласия по стоимости работ, выполненных в сентябре 2008 года.

Ответчик не заявлял никаких ходатайств, направленных на установление действительной стоимости работ, выполненных истцом в сентябре 2008 года.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При изложенных обстоятельствах работы, предъявленные по акту № 1 от 30.09.2008, должны быть оплачены ответчиком в предъявленной в акте сумме, то есть в сумме 282 552 рублей.

Учитывая изложенное, стоимость работ по договору подряда № 01-03/08-П от 05.03.2008 составила 4 921 402 руб. 40 коп.

Что касается договора подряда № 16/2008 от 20.06.2008, то суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в этой части обоснованными.

В соответствии с пунктом 4.1 договор в течении пяти календарных дней после предоставления подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) заказчик рассматривает предоставленный акт, подписывает его или дает мотивированный отказ в подписании данного акта. Если в течение десяти календарных дней подрядчику не поступят подписанные акты или мотивированный отказ от подписания актов, работы считаются принятыми и подлежащими оплате на основании актов, подписанных только подрядчиком, в сумме, указанной в них.

Выполнив работы, предусмотренные договором подряда № 16/2008 от 20.06.2008, истец направил ответчику акт выполненных за период с 01.09.2008 по 30.09.2008 работ на сумму 345000 руб., от подписания которого ответчик отказался письмом № 109-10/08 от 23.10.2008, с указанием на отсутствие исполнительной документации, паспорта, сертификатов на использованные материалы, чертежей КМД, а также на выполнение не всего объема работ – не произведена окраска конструкций, конструкции Р-1, Б-1, Б-2 не огрунтованы.

Часть замечаний обоснованно отклонена подрядчиком.

Так, по условиям пункта 1.2 договора подряда № 16/2008 от 20.06.2008 подрядчик обязался выполнить работы, предусмотренные рабочим проектом с шифром 32-07-17-АС, в том числе, по устройству ростверков по буронабивным сваям, разработке чертежей КМД, изготовлению в заводских условиях металлоконструкций с огрунтовкой, монтажу металлоконструкций.

Из приведенного положения договора, также как и из других его пунктов, не следует, что в состав работ входила окраска металлоконструкций и передача разработанных истцом чертежей КМД. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Каким образом, влияет на использование результата подрядных работ, непредставление паспортов и сертификатов на используемые материалы, заказчик не обосновал.

Повторно отказываясь от подписания акта приемки выполненных работ по рассматриваемому договору, ответчик сослался на необходимость вычета из стоимости выполненных работ стоимости материалов, оплаченных заказчиком, и стоимости работ, выполненных иной организацией (письмо № 112-11/08 от 06.11.2008).

Между тем доказательств, свидетельствующих о том, что в спорный акт включены уже оплаченные материалы и работы, выполненные иным лицом, ответчиком не представлены, в связи с чем у суда отсутствуют основания полагать, что отказ ООО «ПентаПласт» от подписания акта по договору № 16/2008 от 20.06.2008 является мотивированным.

В отношении стоимости окраски,  даже если она так и не была выполнена истцом, суд, также констатирует отсутствие контррасчета этой стоимости, что препятствует суду учесть данный довод при разрешении спора.

Итак, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для освобождения ответчика от обязанности оплаты по договору по договору № 16/2008, учитывая, что:

-  наличия достаточных оснований для отказа от приемки выполненных работ ответчик не доказал;

- в части отсутствия окраски металлоконструкций контррасчет стоимости выполненных работ им не представлен;

- фактически эстакада построена  и передана ответчику.

Поэтому суд первой инстанции правомерно указал на доказанность факта выполнения работ по договору подряда № 16/2008 от 20.06.2008 на сумму 345 000 руб.

Таким образом, ответчиком приняты работы по двум договорам на общую сумму 5 266 402 руб. 40 коп., которые полностью оплачены по перечисленным выше платежным поручениям на сумму 5 715 300 руб. 43 коп.

Восьмой арбитражный апелляционный суд, оценив и исследовав доказательства, считает не подлежащими удовлетворению исковые требования ООО «Гранит и К» по причине их недоказанности.

Истец в дополнениях к отзыву на апелляционную жалобу просил проверить судебный акт в части, касающейся товарной накладной № 2 от 19.12.2008 (том 1 листы дела 59-60). По утверждению последнего, указанный документ содержит перечень строительных материалов, оставленных ООО «Гранит и К» на объекте ответчика – административно-бытовое здание завода.

Оценив товарную накладную, апелляционный суд пришел к выводу о том, что названный документ не может являться надлежащим доказательством передачи обозначенных в нем материальных ценностей от истца ответчику, поскольку накладная является односторонним документом, подпись со стороны заказчика отсутствует.

Правила составления актов, предусмотренные в статье 753 ГК РФ, не распространяются на составление товарной накладной, которая в любом случае может служить доказательством передачи материальных ценностей только при подписании ее стороной, принимающей товар.

Иных документов, свидетельствующих о действительной передаче строительных материалов, принадлежащих ООО «Гарант и К», на хранение или в собственность ООО «ПентаПласт» истцом не представлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а оспариваемое решение отмене с принятием нового судебного акта об отказе в иске.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, расходы по оплате государственной пошлины при ее подаче в силу статьи 110 АПК РФ следует отнести на ООО «Гранит и К».

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 1, 3 части статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПентаПласт» удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 16 декабря 2009 года по делу № А70-6544/2009 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью «Гранит и Кº» отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Гранит и Кº» в доход федерального