Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2010 по делу n А70-4069/2008. Отменить определение первой инстанции полностью или в части, Разрешить вопрос по существу (ст.272 АПК РФ)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

15 апреля 2010 года

                                                       Дело №   А70-4069/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 08 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  15 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1170/2010) общества с ограниченной ответственностью «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» на определение  Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2009 по делу № А70-4069/2008 (судья Опольская И.А.), принятое по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» о включении его требований в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Промышленно-строительная фирма «Дельта»

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка», конкурсного управляющего Дмитриева В.В., - не явились, извещены надлежащим образом

установил:

            Решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2009 по делу № А70-4069/2008 общество с ограниченной ответственностью «Промышленно-строительная фирма «Дельта» (далее – ООО «ПСФ «Дельта», должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника, конкурсным управляющим утверждён Дмитриев В.В.

            Сведения об открытии в отношении процедуры конкурсного производства  опубликованы в газете «Коммерсантъ» от 25.04.2009 № 75 (54-0000699).

            Общество с ограниченной ответственностью «Трест «Сибкомплектмонтажналадка» (далее – ОАО «Трест «Сибкомплектмонтажналадка», кредитор) 07.08.2009 обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении требований в размере 660 041 рубль 76 копеек в реестр требований кредиторов должника.

            Определением Арбитражного суда Тюменской области от 16.11.2009 по делу № А70-4069/2008 во включении требований кредитора в реестр требований кредиторов должника отказано.

            Суд мотивировал своё определение тем, что кредитором пропущен установленный законом срок на предъявление требований кредиторов, так как требование заявлено после закрытия реестра требований кредиторов. Также суд сделал вывод о необоснованности требования.

            Не согласившись с принятым определением суда, кредитор подал апелляционную жалобу, в которой просит  его отменить.

            Податель жалобы считает, что требования кредитора подтверждаются материалами дела, а срок обращения с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника был пропущен в связи с не уведомлением его конкурсным управляющим, ссылаясь при этом на пункты 1, 4 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве).

            От лиц, участвующих в деле, отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

            Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

            В судебном заседании был объявлен перерыв с 01.04.2010 до 08.04.2010.

            Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, определение суда – изменению.

            Суд первой инстанции, разрешая требование кредитора, сделал вывод о том, что требование кредитора заявлено 07.08.2009 после закрытия реестра требований кредиторов должника 25.06.2009, то есть кредитором пропущен срок для предъявления требований кредиторов, установленный в пункте 2 статьи 228, пункте 1 статьи 142 Закона о банкротстве.

            Суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции.

            Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда Тюменской области от 01.04.2009 ООО «ПСФ «Дельта» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство по упрощённой процедуре отсутствующего должника.

            Поэтому при рассмотрении дела применению подлежат нормы параграфа 2 главы XI Закона о банкротстве.

   В пункте 2 статьи 228 Закона о банкротстве установлено, что конкурсный управляющий уведомляет в письменной форме о банкротстве отсутствующего должника всех известных ему кредиторов отсутствующего должника, которые в течение месяца со дня получения уведомления могут предъявить свои требования конкурсному управляющему в порядке, установленном статьёй 71 настоящего Закона.

   В пункте 65 Постановления от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что  поскольку специальный месячный срок на предъявление требований установлен в пункте 2 статьи 228 Закона о банкротстве только для кредиторов, получивших уведомление конкурсного управляющего, требования кредиторов, не получивших указанное уведомление, могут быть заявлены в арбитражный суд вплоть до закрытия реестра требований кредиторов в срок, установленный абзацем третьим пункта 1 статьи 142 Закона. Правило пункта 4 статьи 142 Закона распространяется на случаи пропуска любого из названных сроков.

Исходя из положений пункта 2 статьи 228 Закона о банкротстве с учётом вышеприведённых разъяснений Пленума ВАС РФ требования кредиторов, не получивших уведомление конкурсного управляющего, могут быть заявлены до закрытия реестра требований кредиторов.

Согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве реестр требование кредиторов подлежит закрытию по истечении двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Поскольку сведения об открытии в отношении процедуры конкурсного производства  опубликованы 25.04.2009 кредитор, обратившись в арбитражный суд с настоящим требованием  07.08.2009, пропустил установленный статьёй 142 Закона о банкротстве срок для предъявления требований кредиторов.

Поэтому требование кредитора не может быть включено в реестр требований кредиторов должника.

            В этом случае согласно пункту 4 статьи 142 Закона о банкротстве требования конкурсных кредиторов, заявленные после закрытия реестра требований кредиторов, удовлетворяются за счёт оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов, имущества должника. Расчёты с кредиторами по таким требованиям производятся конкурсным управляющим в порядке, установленном настоящей статьёй.

    В силу пункта 3 статьи 71 Закона о банкротстве при наличии возражений относительно требований кредиторов арбитражный суд проверяет обоснованность требований и наличие оснований для включения указанных требований в реестр требований кредиторов.

            Следовательно, с учётом положений пункта 4 статьи 142 и пункта 3 статьи 71 Закона о банкротстве требование кредитора, заявленное после закрытия реестра требований кредиторов должника, также проверяется арбитражным судом на предмет его обоснованности и наличия оснований для удовлетворения такого требования за счёт имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включённых в реестр требований кредиторов.

            Суд первой инстанции независимо от того, что кредитором было заявлено требование после закрытия реестра требований кредиторов, провёл проверку обоснованности заявленного требования и  посчитал данное требование необоснованным, с чем апелляционный суд не может согласиться исходя из следующего.

            В обоснование своих требований кредитор ссылается на возникновение у ООО «ПСФ «Дельта» задолженности в размере 660 041 рубль 76 копеек по договору субподряда на монтаж трубопроводов на объекте: Строительство сооружения Пуровского завода по переработке конденсата (II очередь): «Склад СУГ-3» от 22.08.2008 № 25СП/08 (далее – договор субподряда) (т.3, л.д. 4-19).

            Как следует из материалов дела, указанный договор субподряда был заключён между ООО «ПСФ «Дельта» (субподрядчик) и кредитором (генподрядчик). По условиям договора субподряда субподрядчик обязался выполнить работы по устройству внутренних сетей отопления, теплоснабжения, водоснабжения и канализации на объекте: Строительство сооружения в составе Пуровского завода по переработке консендата (II очередь): «Склад СУГ-3» и сдать генподрядчику законченный строительством объект, а генподрядчик обязался принять законченный строительством объект и оплатить надлежащим образом выполненные работы.

            Договорная стоимость поручаемых субподрядчику работ по настоящему договору ориентировочно составляет 3 447 760 рублей 62 копейки и включает в себя все расходы и затраты на выполнение работ по договору, в том числе стоимость материалов и оборудования поставки субподрядчика, включая затраты на их доставку, хранение и подачу в монтаж, затраты по перебазировке и организации работ на месте, зимнее удорожание, вахтовые и предвиденные затраты, затраты при ведении работ на действующем предприятии, стоимость подготовки и оформление исполнительной документации и прочей документации и затраты, связанные с проведением испытаний оборудования и трубопроводов. Стоимость работ включает также затраты на питание, проживание, транспортные расходы по доставке рабочих к месту производства работ и мобилизационные затраты, все налоги, сборы и другие выплаты, предусмотренные законодательством Российской Федерации, а также затраты на работы, определённо не упомянутые, но которые необходимы для ввода объекта в эксплуатацию (пункт 2.1. договора субподряда).

            Окончательная стоимость работ по договору определяется исходя из фактически выполненных и подписанных объёмов работ и оформляется дополнительным соглашением к договору (пункт 2.3. договора субподряда).

            Генподрядчик производит авансовый платёж субподрядчику по настоящему договору по согласованному сторонами расчёту исходя из затрат на приобретение материалов и мобилизацию (приложение № 2) (пункт 3.1.).

            В приложении № 2 «Расчёт обоснования авансового платежа» сумма аванса предусмотрена в размере 1 319 000 рублей (т.3, л.д. 57).

            Платёжным поручением № 5679 от 22.08.2008 кредитор перечислил должнику аванс в сумме 1 320 000 рублей, а также частично оплатил работы платёжным поручением № 7983 от 28.11.2008 на сумму 120 000 рублей (т.3, л.д. 21, 39).

            Факт выполнения должником работ по договору подтверждается актами о приёмке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 30.10.2008 на сумму 146 409 рублей 94 копейки, № 2 от 30.10.2008 на сумму 166 632 рубля 47 копеек, № 3 от 30.10.2008 на сумму 25 133 рубля 41 копейка, № 1 от 30.11.2008 на сумму 259 628 рублей 08 копеек, № 2 от 30.11.2008 на сумму 198 072 рубля 62 копейки, (т.3, л.д. 22-28, 31-35).

            Кредитором выставлены должнику счета-фактуры № 00000015 от 30.10.2008, № 00000016 от 30.11.2008 на общую сумму 795 875 рублей 76 копеек (т.3, л.д. 29, 36).

Согласно пункту 3.5. договора субподряда субподрядчик возмещает 2% от стоимости СМР за услуги, оказываемые генподрядчику.

            Исходя из данного условия договора кредитор выставил должнику счета-фактуры № 1050 от 31.10.2008 на сумму 6 763 рубля 50 копеек и № 1085 от 28.11.2008 на сумму 9 154 рубля 02 копейки, что составляет 15 917 рублей 52 копейки (2% от стоимости выполненных работ в сумме 795 875 рублей 76 копеек) (т.3, л.д. 30, 37).

            С учётом изложенного должником были выполнены работы для кредитора на общую сумму 795 875 рублей 76 копеек, тогда как на оплату этих работ получено им от кредитора денежных средств в общей сумме 1 440 000 рублей (1320000 + 120000).

Материалы дела свидетельствуют о том, что полученные должником денежные средства в счёт оплаты будущих выполненных работ не были полностью израсходованы, остаток суммы неизрасходованных денежных средств составляет 644 124 рубля 24 копейки (1440000 – 795875,76). Кроме того, должник обязан произвести оплату услуг генподряда в сумме 15 917 рублей 52 копейки. Таким образом, общая сумма задолженности составляет 660 041 рубль 76 копейки (644124,24 + 15917,52).

Доказательств выполнения должником работ по договору субподряда на всю сумму полученных денежных средств (1440000) и оплаты услуг генподряда (15917,52) в материалы дела не представлено.

Письмом от 30.12.2008 № 1398/23 (т.3, л.д. 40) кредитор отказался в одностороннем порядке от исполнения договора субподряда со ссылкой на пункт 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), согласно которому, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Из письма должника от 23.12.2008 № 90 в адрес кредитора следует, что должник расторг договор субподряда по причине несвоевременной оплаты выполненных работ и предложил кредитору оплатить ранее выполненные работы за октябрь-ноябрь 2008 года и возместить убытки в срок до 28.12.2008 без указания стоимости выполненных работ и убытков (т.3, л.д. 65).

Анализ писем кредитора и должника свидетельствует о том, что кредитор и должник отказались от исполнения договорных обязательств.

Поэтому применительно к спорным обстоятельствам неосвоенные субподрядчиком денежные средства (уплаченный кредитором аванс) являются убытками кредитора.

   Исходя из положений статьи 15 ГК РФ,  размер подлежащих взысканию убытков должен определяться с учётом фактически выполненных подрядчиком работ, то есть как разница между перечисленным авансом, частичной оплатой работ и стоимостью выполненных работ.

  Факт выполнения работ на сумму полученного аванса, частичной