Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А70-7913/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

обоснованность решения суда первой инстанции в порядке части 5 статьи 268, статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа, если такой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для принятия судом решения о признании ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) государственного органа недействительным необходима совокупность двух обстоятельств - несоответствие (противоречие) акта закону или иному правовому акту и нарушение актом прав и законных интересов юридического или физического лица (пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе производить выемку документов у налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента при проведении налоговых проверок в случаях, когда есть достаточные основания полагать, что эти документы будут уничтожены, сокрыты, изменены или заменены.

Пунктом 14 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при наличии у осуществляющих выездную налоговую проверку должностных лиц достаточных оснований полагать, что документы, свидетельствующие о совершении правонарушений, могут быть уничтожены, сокрыты, изменены или заменены, производится выемка этих документов в порядке, предусмотренном статьей 94 Кодекса.

Следовательно, законодатель, не указав в названной норме, что выемка в указанном случае производится в порядке, предусмотренном статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации, исходил из исключительности оснований для выемки документов в случае имеющихся у налогового органа доказательств, свидетельствующих о возможности уничтожения, сокрытия, изменения или замены налогоплательщиком документов после получения требования о представлении документов.

В силу пункта 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку. О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных статьей 99 настоящего Кодекса и настоящей статьей (пункт 6 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации).

В апелляционной жалобе ООО «ТД «Николаевский» указывает, что инспекция должна была указать в постановлении о производстве выемки конкретные основания для производства выемки (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 по делу № А70-8990/2008); выемка произведена до окончания срока, установленного требованием о предоставлении документов на проверку № 20 от 07.05.2008.

Вместе с тем податель жалобы не учитывает, что нарушение обществом положений статьи 93 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся несвоевременного представления проверяемым лицом истребованных налоговым органом документов в установленный срок либо отказа от их представления, не было указано инспекцией в качестве основания для вынесения постановления № 12-10/6 о производстве выемки документов и предметов от 20.05.2008 (т. 4, л.д. 17).

В качестве такого основания в названном постановлении указаны иные обстоятельства, которые предусмотрены пунктом 14 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации.

Законодатель не указал в названной норме права на то, что выемка документов и предметов, свидетельствующих о совершении налогового правонарушения, производится при одновременном наличии условий для ее проведения, предусмотренных статьей 93 Налогового кодекса Российской Федерации.

Следовательно, наличие у налогового органа доказательств, которые позволяют предположить возможность уничтожения, сокрытия, изменения или замены налогоплательщиком документов является самостоятельным основанием для производства выемки.

Судом первой инстанции установлено, что у инспекции имелись достаточные основания полагать, что необходимые для проверки документы могут быть уничтожены, скрыты, изменены или заменены. Основанием для таких предположений послужили сведения об осуществлении через расчетный счет ООО «ТД «Николаевский» основного транзита денежных средств, поступающих от фирм «однодневок» и информации о наличии на предприятии «двойной» бухгалтерии.

При таких обстоятельствах у налогового органа имелись достаточные основания для осуществления у проверяемого лица выемки документов, содержащих операции, не учтенные при составлении налоговой отчетности.

Таким образом, не может быть признана состоятельной ссылка подателя жалобы на то, что постановление налогового органа № 12-10/6 о производстве выемки документов и предметов от 20.05.2008 (т. 4, л.д. 17) является необоснованным и немотивированным.

Судом апелляционной инстанции отмечается, что постановление налогового органа № 12-10/6 о производстве выемки документов и предметов от 20.05.2008 обществом в установленном порядке не обжаловалось.

Ссылка заявителя на постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 по делу № А70-8990/2008 во внимание не принимается, поскольку данный судебный акт принят по конкретному делу, касается вопроса законности постановления о производстве выемки документов и предметов, в то время как в рамках настоящего дела оспаривается решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения, в связи с чем отношения к рассматриваемому делу не имеет.

Согласно статье 94 Налогового кодекса Российской Федерации выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, в присутствии понятых и лиц, у которых производится выемка документов и предметов. До начала выемки должностное лицо налогового органа предъявляет постановление о производстве выемки и разъясняет присутствующим лицам их права и обязанности. О производстве выемки, изъятия документов и предметов составляется протокол с соблюдением требований, предусмотренных настоящей статьей и статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации. Изъятые документы и предметы перечисляются и описываются в протоколе выемки либо в прилагаемых к нему описях с точным указанием наименования, количества и индивидуальных признаков предметов, а по возможности - стоимости предметов. В случаях, если для проведения мероприятий налогового контроля недостаточно копий документов проверяемого лица и у налоговых органов есть достаточные основания полагать, что подлинники документов могут быть уничтожены, сокрыты, исправлены или заменены, должностное лицо налогового органа вправе изъять подлинники документов в порядке, предусмотренном настоящей статьей. При изъятии таких документов с них изготавливают копии, которые заверяются должностным лицом налогового органа и передаются лицу, у которого они изымаются. При невозможности изготовить или передать изготовленные копии одновременно с изъятием документов налоговый орган передает их лицу, у которого документы были изъяты, в течение пяти дней после изъятия. Изъятые документы должны быть пронумерованы, прошнурованы и скреплены печатью или подписью налогоплательщика (налогового агента, плательщика сбора). Копия протокола о выемке документов и предметов вручается под расписку или высылается лицу, у которого эти документы и предметы были изъяты.

Судом первой инстанции установлено и из протокола № 12-10/6 выемки документов и предметов от 20.05.2008 (т. 4, л.д. 18-20) следует, что выемка производилась в присутствии директора ООО «ТД «Николаевский», главного бухгалтера, а также в присутствии понятых Комарниковой О.В., Писарьковой Т.В.; выемка произведена при участии специалистов: Зайцевой Ж.Г. (место работы ООО «ЛИКО»), Марьясовой И.А. (место работы ООО «ЛИКО»).

В ходе производства выемки были применены технические средства: лазерный принтер HPLaserJetlO18, ноутбук фирмы TOSHIBA, цифровой фотоаппарат Сони модель DSC H.

Как видно из протокола от 20.05.2008, в результате выемки были изъяты следующие предметы и документы: на устройстве памяти USB EASIY Disk 2.0 (г. Тюмень, ул. Судостроителей, 8, торговый склад ООО «ТД «Николаевский») скопированы с компьютеров, принадлежащих ООО «ТД «Николаевский», базы бухгалтерского учета. Устройство памяти USB EASIY Disk 2.0 после копирования базы данных и извлечения из процессора упаковано в металлическую коробку с крышкой, крышка закрыта, поверх крышки наклеена контрольная бумага, исключающая вскрытие и извлечение диска, на контрольной бумаге имеются подписи понятых, подписи специалистов, подписи представителей ООО «ТД «Николаевский».

В ходе изучения содержания с устройства памяти USB EASIY Disk 2.0 налоговым органом установлено: в базе данных «Конфигурация «Торговля+Склад» (папки «Архив» и «tunes») содержаться первичные бухгалтерские документы, в том числе: реестр приходных кассовых ордеров и расходных накладных по контрагенту ООО ТД «Рифей», скл. 9,43; реестр приходных кассовых ордеров и расходных накладных по контрагенту ООО «Калина»; реестр приходных кассовых ордеров и расходных накладных по контрагенту ИП Шадрина М.П. и другие.

Расходные накладные по контрагенту ООО ТД «Рифей», содержащиеся на устройстве памяти, соответствуют расходным накладным на бумажных носителях, изъятым при производстве выемки.

Суд первой инстанции, на основании документов, содержащихся в устройстве памяти, а также документов на бумажных носителях, изъятых в процессе выемки, счел правомерной позицию налогового органа о том, что обществом осуществлялись хозяйственные операции по реализации товаров ряду контрагентов за наличный расчет, учет которых не отражен в бухгалтерской и налоговой отчетности, предоставляемой в налоговый орган, тем самым обеспечивалось ведение «двойной» бухгалтерии.

Доводы подателя жалобы о том, что при производстве выемки участвовали лица, не уполномоченные ни на проведение проверки ООО «ТД Николаевский», ни на производство выемки (Малецкий А.А., Деденева Е.А., Мельникова М.М., Ефремов А.Ю., Королева А.А.), судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего. 

Так, пунктом 1 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что выемка документов и предметов производится на основании мотивированного постановления должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку.

В остальных пунктах статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации (пункты 3-8) указано на должностное лицо налогового органа.

Системный анализ смысла и содержания приведенной нормы права не указывает на то, что при производстве выемки может участвовать только должностное лицо налогового органа, осуществляющее выездную налоговую проверку.

Кроме того, судом апелляционной инстанции отмечается, что в соответствии с подпунктом 11 пункта 1 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Из имеющегося в материалах дела протокола № 53 допроса свидетеля от 29.05.2008 Марьясовой И.А. (место работы ООО «ЛИКО», т. 8, л.д. 91-93) следует, что она вместе с Зайцевой Ж.Г. (место работы ООО «ЛИКО») были привлечены инспекцией в качестве технических специалистов по сопровождению системы «1С» для производства выемки документов у ООО «ТД «Николаевский», а также для осмотра помещений, документов, предметов, принадлежащих обществу; перед производством выемки старшим госналогинспектором ИФНС России по г. Тюмени № 4 Петровой И.А. руководителю общества Вернигора В.В. было предъявлено постановление о производстве выемки и документов и предметов, а также разъяснены права и обязанности налогоплательщика ООО «ТД «Николаевский», объявлено о применении технических средств; должностным лицом инспекции Петровой И.А. было предложено добровольно выдать документы и документы были выданы добровольно.

При таких обстоятельствах доводы подателя апелляционной жалобы о том, что  в нарушение пункта 4 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации должностные лица налогового органа самостоятельно приступили к выемке, превратив выемку в обыск, нельзя признать состоятельными, так как они опровергаются материалами дела.

Ссылка общества на то, что инспекцией были изъяты документы, не имеющие отношения к выездной налоговой проверке, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку указанное не влияет на законность оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что выемка расходных накладных, послуживших основанием для доначисления налогов, произведена в соответствии с требованиями статей 94 и 99 Налогового кодекса Российской Федерации, материалам дела не противоречит. ООО «ТД «Николаевский» в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств обратного.

Не может явиться основанием для отмены или изменения обжалуемого ООО «ТД «Николаевский» судебного акта довод подателя апелляционной жалобы о том, что ни в протоколе осмотра помещений № 158 от 20.05.2008, ни в протоколе выемки документов от 20.05.2009 не отражено применение технического средства - устройство памяти USB Easiy Disk 2.0, на которое были скопированы базы бухгалтерского учета ООО «ТД «Николаевский».

Так, в акте проверки от 16.01.2009 №12-18/1/1 отражен факт изъятия документов, путем копирования на обозначенное устройство памяти, в акте имеется ссылка на протокол изъятия, протоколы осмотра, составленные в ходе осмотра, соответствующие описи к протоколам.

Процедура изучения содержания базы данных зафиксирована в протоколах осмотра, в которых, в том числе, отражены наименования папок, в которые занесены соответствующие базы данных.

Фактические обстоятельства дела свидетельствуют о том, что расходные накладные в адрес контрагента ООО ТД «Рифей» изъяты инспекцией в ходе производства выемки, о чем свидетельствуют протокол выемки