Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2010 по делу n А70-7913/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

08 апреля 2010 года

                                                        Дело №   А70-7913/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  01 апреля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  08 апреля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-866/2010) общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Николаевский» на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.12.2009 по делу № А70-7913/2009 (судья Дылдина Т.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Николаевский»

к инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 4

о признании недействительным решения от 27.03.2009 № 12-18/1/16,

при участии в судебном заседании представителей: 

от общества с ограниченной ответственностью «Торговый Дом «Николаевский» - Мужурьян Е.А. (паспорт, доверенность № 5 от 27.07.2009 сроком действия до 26.07.2010 (подлинник доверенности находится в материалах дела, т. 10, л.д. 78);

от инспекции Федеральной налоговой службы по городу Тюмени № 4 - Галеева Э.М. (паспорт, доверенность от 09.03.2010 сроком действия до31.12.2010); Малецкий А.А. (паспорт, доверенность от 21.01.2010);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «Николаевский» (далее – ООО «ТД «Николаевский», общество) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 4 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 4, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.03.2009 № 12-18/1/16.

Решением от 10.12.2009 по делу № А70-7913/2009 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил заявленные ООО «ТД «Николаевский» требования.

Оспариваемое решение налогового органа признано арбитражным судом недействительным в части привлечения общества к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьей 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налогоплательщиком в налоговые органы документов, в виде штрафа в размере 14 900 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований обществу арбитражным судом было отказано.

При принятии решения об удовлетворении требований суд первой инстанции исходил из невозможности установления конкретных документов (за какой период), которыми располагал налогоплательщик, недоказанности налоговым органом вины налогоплательщика как необходимого элемента состава налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении остальной части заявленных ООО «ТД «Николаевский» требований, суд первой инстанции исходил из того, что правовые основания для удовлетворения заявленных обществом требований отсутствуют, поскольку вынесенное решение в данной части соответствует нормам действующего законодательства о налогах и сборах.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «ТД «Николаевский» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.12.2009 по делу № А70-7913/2009 в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения налогового органа от 27.03.2009 № 12-18/1/16 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества в полном объеме.

По мнению подателя апелляционной жалобы, имеющиеся в материалах дела накладные не могут свидетельствовать о реализации товара, поскольку в них отсутствуют: подписи должностных лиц, печати общества, расшифровка подписи лица, получившего товар, лица, отпустившего товар.

ООО «ТД «Николаевский» также отмечает, что от имени покупателя накладные подписаны неуполномоченным лицом, оттиск печати на накладных не принадлежит ООО «Рифей», что подтверждается показаниями директора ООО «Рифей», следовательно, указанные накладные не могут свидетельствовать о заключении ООО «ТД «Николаевский» сделки купли-продажи и о принятии товара по данной сделке.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, выемка документов, имевшая место 20.05.2008, проведена инспекцией с существенным нарушением норм налогового законодательства, с превышением налоговыми работниками своих должностных полномочий, а именно: руководствуясь требованиями статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекция должна была указать в постановлении о производстве выемки конкретные основания для производства выемки (постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.10.2009 по делу № А70-8990/2008); выемка произведена до окончания срока, установленного требованием о предоставлении документов на проверку № 20 от 07.05.2008; при производстве выемки участвовали лица, не уполномоченные ни на проведение проверки ООО «ТД Николаевский», ни на производство выемки (Малецкий А.А., Деденева Е.А., Мельникова М.М., Ефремов А.Ю., Королева А.А.); в нарушение пункта 4 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации должностные лица налогового органа самостоятельно приступили к выемке, превратив выемку в обыск; в нарушение пункта 5 статьи 94 Налогового кодекса Российской Федерации были изъяты документы, не имеющие отношения к выездной налоговой проверке.

Податель жалобы также настаивает на том, что налоговым органом в нарушение статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено надлежащих доказательств реальности хозяйственных операций, а именно: не представлены документы, подтверждающие оплату за товар; не представлены документы ООО «Рифей», подтверждающие приобретение в ООО «ТД «Николаевский» товаров, указанных в изъятых накладных; ни один из допрошенных свидетелей в ходе выездной проверки не подтвердил реальность отгрузки именно того товара, который указан в накладных; ни один из свидетелей не показал, кому принадлежит подпись от имени покупателя ООО «Рифей» в данных накладных, следовательно, налоговый орган не доказал, что фактически имела место реализация товаров по расходным накладным, изъятым в ходе выемки и отраженным в решении № 12-18/1/16 от 27.03.2009, в связи с чем вывод суда первой инстанции о занижении ООО «ТД «Николаевский» доходов от реализации в 2006-2007 годах является необоснованным.

Кроме того, общество считает, что суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения не учел того обстоятельства, что у ООО «ТД «Николаевский» отсутствовал тот объем товара, который, согласно изъятым расходным накладным, был передан покупателю ООО «Рифей».

ООО «ТД «Николаевский» также указывает на то, что ни в протоколе осмотра помещений № 158 от 20.05.2008, ни в протоколе выемки документов от 20.05.2009 не отражено применение технического средства - устройство памяти USB Easiy Disk 2.0, на которое были скопированы базы бухгалтерского учета ООО «ТД «Николаевский», следовательно, данные документы, а также протоколы осмотров документов, распечатанных с данного технического средства, являются недопустимыми доказательствами.

Кроме того, общество отмечает, что в протоколах осмотра документов № 159 от 22.05.2008, № 160 от 23.05.2008, № 164 от 28.05.2008 не отражена ни одна из расходных накладных в адрес ООО «Рифей», которые были изъяты в ходе выемки.

По утверждению подателя жалобы, при производстве по делу о налоговом правонарушении в отношении общества требования, установленные Налоговым кодексом Российской Федерации, налоговым органом не соблюдены: в акте налоговой проверки и в оспариваемом решении ИФНС России по г. Тюмени № 4 № 12-18/1/16 от 27.03.2009 не отражены документально подтвержденные расходы ООО «ТД «Николаевский» за весь проверяемый период - отсутствуют ссылки на первичные документы (с указанием наименования, номера и даты документа, содержанием хозяйственных операций, и других обязательных реквизитов); отсутствуют и соответствующие приложения к акту и к решению налогового органа.

Также податель апелляционной жалобы отмечает, что изготовленные налоговым органом реестры, не содержат каких-либо данных  позволяющих определить, кем созданы указанные документы, когда, для каких целей, что исключает возможность отнести их к документам, изготовленным от имени ООО «ТД «Николаевский». При этом никаких доказательств, кроме устных замечаний, изготовления, систематизирования и наличия указанных документов инспекцией не представлено.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «ТД «Николаевский» поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и в устном выступлении в судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ИФНС России по г. Тюмени № 4 заявленные в апелляционной жалобе требования отклонили по основаниям, изложенным в отзыве, просят решение арбитражного суда оставить без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей общества и налогового органа, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами ИФНС России по г. Тюмени № 4 на основании решения о проведении выездной налоговой проверки № 30 от 25.03.2008 проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО «ТД «Николаевский».

07.05.2008 инспекцией в адрес ООО «ТД «Николаевский» выставлено требование о предоставлении документов № 20, согласно которому обществу предлагалось предоставить в десятидневный срок со дня получения данного требования необходимые для проведения проверки документы, в том числе: банковские выписки и платежные поручения за период с 01.01.2005 по 31.12.2007; оборотно-сальдовые ведомости по счетам: 02, 07, 08, 10, 19, 41, 44, 50, 51, 60, 62, 66, 68, 69, 70, 71, 76, 80, 84, 90, 91, 97, 99, соответствующие журналы-ордера, соответствующие анализы счетов, соответствующие карточки счетов, главная книга за 2005-2006 годы, кредитные договора, книги покупок и книги продаж, счета-фактуры, договора поставки, договор аренды, регистры налогового учета.

20.05.2008 ИФНС России по г. Тюмени № 4 вынесено постановление о производстве выемки документов и предметов  № 12-10/6, в соответствии с которым следовало произвести выемку у общества всех имеющихся документов и предметов, имеющих отношение к финансово-хозяйственной деятельности организации.

На основании указанного постановления инспекцией была произведена выемка документов и предметов, о чем составлен протокол выемки документов от 20.05.2008.

Проведение выездной налоговой проверки было приостановлено на основании решения 23.05.2008 № 709/1 в связи с необходимостью истребования документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации у некоторых контрагентов ООО «ТД «Николаевский».

Согласно справке о проведенной выездной налоговой проверки № 12/461 проверка была окончена 18.11.2008.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 16.01.2009 № 12-18/1/1.

26.02.2009 ИФНС России по г. Тюмени № 4 вынесено решение № 36/12/38 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля.

27.03.2009 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов проверки, а также представленных письменных возражений налогоплательщика заместителем начальника ИФНС России по г. Тюмени № 4 было вынесено решение № 12-18/1/16 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением общество привлечено к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в общей сумме 522 429 руб. 20 коп.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в общей сумме 244 785 руб. 80 коп.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов и (или) иных сведений в виде штрафа в сумме 14 900 руб. 

ООО «ТД «Николаевский» также предложено уплатить, в том числе, доначисленные налог на прибыль в сумме 2 611 187 руб.; НДС в сумме 1 224 888 руб.

За несвоевременную уплату налогов начислены пени: по налогу на прибыль в размере 533 019 руб. 04 коп., по НДС в размере 475 755 руб. 07 коп.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «ТД «Николаевский» обжаловало решение инспекции, подав апелляционную жалобу в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее - УФНС России по Тюменской области).

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества УФНС России по Тюменской области вынесено решение № 11-12/008693, согласно которому жалоба общества оставлена без удовлетворения, а решение инспекции от 27.03.2009 № 12-18/1/16 - без изменения.

Посчитав, что решение ИФНС России по г. Тюмени № 4 от 27.03.2009 № 12-18/1/16 не соответствует нормам налогового законодательства, нарушает права и охраняемые законом интересы налогоплательщика, ООО «ТД «Николаевский» обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованием о признании его недействительным.

10.12.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Означенное решение обжалуется ООО «ТД «Николаевский» в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных обществом требований о признании недействительным решения налогового органа от 27.03.2009 № 12-18/1/16.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой ООО «ТД «Николаевский» части.

Проверив законность и