Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2010 по делу n А46-21712/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

считается исполненной в момент вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара; либо в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара.

В силу пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Таким образом, при рассмотрении понятия «торговое место», определяемое как место совершения сделок розничной купли-продажи, необходимо включать в данное понятие и место отпуска товара, и место его оплаты, то есть АГЗС следует рассматривать как единый комплекс, включающий в себя топливораздаточные колонки, из которых производится только отпуск товара (в данном случае газа), операторскую, используемую только для оплаты товара без его выдачи.

Соответственно, торговое место, как место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи, включает в себя площади места оплаты (место кассира-операциониста), площади места получения товара (топливораздаточные колонки), а также площади проезда до топливораздаточных колонок и площадки, используемые для прохода к месту оплаты, поскольку данные объекты непосредственно используются для совершения сделки купли-продажи газа. Иные объекты АГЗС только обеспечивают совершение сделок купли-продажи газа, но непосредственно не используются при их совершении.

При этом учитывая, что установленное в законе требование об определении площади торгового зала и площадь зала обслуживания посетителей (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации) на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов, суд апелляционной инстанции считает и площадь торгового места подлежит установлению, в том числе на основании данных документов.

В целях исчисления ЕНВД к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В материалах дела имеется заключенный между Обществом и Департаментом недвижимости администрации г.Омска договор аренды земельного участка от 22.01.2001 № Д-Ц-2-51-2715, согласно которому Общество приняло в пользование земельный участок общей площадью 2485 кв.м, расположенный по адресу: г.Омск, ул. 20 лет РККА, 193, для размещения газозаправочной станции.

Из имеющегося в материалах дела технического паспорта нежилого строения (инвентарный номер 6578637, литера БВ, адрес: 20 лет РККА, 193), составленного по состоянию на 19.02.2007, следует, что фактически используемая площадь составляет 2322 кв.м, из нее: 54,7 кв.м – под основным зданием, в том числе площадь кассового зала – 6 кв.м (протокол допроса директора Общества от 05.08.2009, поэтажный план 1 этажа основного строения от 22.02.2007), 17,7 кв.м – под прочими постройками и сооружениями, 1163,5 кв.м – проезды, 439,8 кв.м – производственные площадки, 806,3 кв.м – газоны, цветники, клумбы.

Таким образом, площадь торгового места АГЗС, учитываемая в целях исчисления ЕНВД, включает в себя площадь проездов к АЗС (1163 кв.м) и площадь кассового зала (6 кв.м) и составляет 1169,5 кв.м.

Площади, занимаемые топливораздаточных колонками в техническом паспорте не выделены, в связи с чем невозможно установить включены они в площадь проездов или нет.

Иных документов, позволяющих установить то, какие площади АГЗС использовались в 1 квартале 2008 года для совершения сделок купли-продажи, в материалах дела нет.

Общество указывает, что налоговым органом не доказано, что именно 1163,5 кв.м проездов используются для совершения сделок купли-продажи. Однако, каких-либо доказательств в обоснование того, что для совершения сделок купли-продажи использовалась меньшая площадь проездов, Обществом не представлено.

Несмотря на установленную частью 5 статьи 200 и часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность налогового органа доказать законность и обоснованность принятого им решения, Общество в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как не основание своих требований.

Ссылка Общества на межевание земельного участка общей площадью 2485 кв.м, в связи с чем площадь земельного участка, используемого для торговли составила 477 кв.м, суд апелляционной инстанции не принимает, поскольку межевание было окончено в 2009 году, что следует из имеющихся в материалах дела документов и подтвердил представитель Общества в заседании суда апелляционной инстанции. ЕНВД же начислен за 1 квартал 2008 года. Соответственно данные изменения земельного участка не свидетельствует о том, что в 1 квартале 2008 года площадь, используемая для совершения сделок купли-продажи, составляла 477 кв.м.

Также суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции, основанные на проведенном судом первой инстанции осмотре АГЗС, поскольку осмотр был проведен судом в декабре 2009 года. Соответственно выявленные в ходе проведения осмотра обстоятельства, в том числе в отношении площадей проездов, используемых для совершения сделок купли-продажи, не могут подтверждать площадь, используемую для совершения сделок купли-продажи в 1 квартале 2008 года.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что налоговый орган в ходе проведения налоговой проверки мог воспользоваться такой формой налогового контроля как осмотр. Учитывая, что налоговая проверка была осуществлена в период с 25.02.2009 по 25.05.2009, а проверяемый налоговый период – 1 квартал 2008 года, то проведением осмотра налоговый орган не мог установить обстоятельства, которые однозначно существовали в 1 квартале 2008 года.

Таким образом, в такой ситуации, когда налоговая проверка проводится в 2009 году, но проверяет предшествующий период – в данном случае 1 квартал 2008 года, доказательствами могут являться только документы, относящиеся к проверяемому периоду или имеющиеся до момента наступления этого периода. В рассматриваемом случае такими документами являются только договор аренды и технический паспорт, оценка которым дана выше. Других документов, имеющих отношение к осуществлению Обществом в 1 квартале 2008 года рассматриваемого вида деятельности, суду не представлено.

Кроме того, исходя из изложенных выше статей Налогового кодекса Российской Федерации, не представляется возможным определение площади торгового места путем осмотра или обмера. В силу прямого указания закона основанием для определения площадей могут быть исключительно инвентаризационные или технические документы, к числу которых акты осмотра не относятся.

В силу сказанного выше является документально неподтвержденным предположение суда о том, что площадь проездов между кассой и иными сооружениями за границей сплошной дорожной разметки (парковка 1) однозначно не использовалась в 1 квартале 2008 года для совершения сделок купли-продажи, поскольку не является установленным период нанесения разметки в таком виде.

Как указано выше, в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения.

Налоговый орган доказал, что площадь торгового места АГЗС, учитываемая в целях исчисления ЕНВД за 1 квартал 2008 года составляет 1169,5 кв.м, (1163 кв.м площадь проездов к АЗС и 6 кв.м площадь кассового зала), в связи с чем правомерно доначислил Обществу ЕНВД в сумме 64 249 руб.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пеней в силу пункта 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Поскольку доначисление Обществу ЕНВД в сумме 64 249 руб. является правомерным, то Общество обоснованно привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 12 675 руб. 50 коп., Обществу правомерно начислены за неуплату ЕНВД пени в сумме 10 326 руб. 41 коп.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции подлежит отмене, требования Общества удовлетворению не подлежат.

В связи с отказом в удовлетворении требований Общества, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы по оплате государственной пошлины за подачу заявления в суд первой инстанции в сумме 2000 рублей относятся на Общество.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 2 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска удовлетворить, решение Арбитражного суда Омской области от 25.12.2009 по делу № А46-21712/2009 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «КЭБ» о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Центральному административному округу г.Омска от 11.08.2009 № 17339 о привлечении лица к ответственности за совершение налогового правонарушения отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня вступления в законную силу постановления.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

А.Н. Лотов

Л.А. Золотова