Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.03.2010 по делу n А70-7846/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют, в том числе российские юридические лица, регулирует Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее по тексту – Федеральный закон № 135-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 5 Федерального закона №135-ФЗ  доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Как следует из материалов дела и участниками процесса не оспаривается, ЗАО «Северрегионгаз» занимает доминирующее положение на товарном рынке реализации природного газа в границах Тюменской области (без автономных округов).

Пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ устанавливает, что запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснил, что, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, судам следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 08.10.2008 ЗАО «Северрегионгаз» (Поставщик) направило в адрес ОАО «Сибнефтемаш» (Покупатель) проект договора поставки газа от 01.09.2008 №63-4-56-0133/09, п. 5.4.1 которого было предусмотрено, что Покупатель производит авансовые платежи в размере 100% от планируемой месячной стоимости поставленного газа, рассчитанной как произведение договорного месячного объема газа и цены газа в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа.

Статьей 18 Федерального закона от 31.03.1999 № 69-ФЗ «О газоснабжении в Российской Федерации» предусмотрено, что поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Закона.

В соответствии с пунктом 5 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, поставка газа производится на основании договора между поставщиком и покупателем, заключаемого в соответствии с требованиями Гражданского кодекса Российской Федерации, федеральных законов, настоящих Правил и иных нормативных правовых актов.

Договор поставки газа должен соответствовать требованиям параграфа 3 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.п. 29, 30 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, цены на газ и тарифы на его транспортировку указываются в соответствующих договорах в соответствии с законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федеральных органов исполнительной власти.

Поставка и отбор газа осуществляются исключительно на возмездной основе в соответствии с заключенным договором.

Порядок расчетов и сроки платежей определяются договорами поставки газа в соответствии с настоящими Правилами.

Согласно пункту 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 04.04.2000 № 294 «Об утверждении Порядка расчетов за электрическую, тепловую энергию и природный газ» оплата потребителями электрической, тепловой энергии и природного газа на территории РФ осуществляется с применением авансовых платежей или расчетов по аккредитиву в порядке, устанавливаемом соглашением между потребителем и энергоснабжающей организацией, если иное не установлено соглашением сторон. Это правило не применяется в отношении бюджетных учреждений, деятельность которых финансируется из соответствующего бюджета на основе сметы доходов и расходов, казенных предприятий, товариществ собственников жилья, жилищно-строительных, жилищных и иных специализированных потребительских кооперативов, управляющих организаций или индивидуальных предпринимателей, осуществляющих управление многоквартирными домами, если предварительная оплата коммунальных услуг не установлена в договоре управления многоквартирными домами.

С учетом вышеприведенных правовых норм суд первой инстанции, по убеждению Восьмого арбитражного апелляционного суда, пришел к обоснованному выводу о том, что действующее законодательство, декларируя принцип свободы договора, допускает самостоятельное определение сторонами в договоре поставки газа условий, касающихся порядка расчетов за поставленный газ и сроков платежей, и не содержит запрета на установление 100% аванса за поставки газа, в связи с чем включение ЗАО «Северрегионгаз» в проект Договора условия о стопроцентном авансировании поставки газа не противоречит действующему законодательству, а довод апелляционной жалобы о невыгодности рассматриваемых условий  - подлежит отклонению.

Данный вывод соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 13.11.2009 №ВАС-14491/09.

При этом, суд апелляционной инстанции также поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Управлением не представлено в материалы дела безусловных и неопровержимых доказательств того, что ЗАО «Северрегионгаз» совершало какие-либо действия, которые могли бы рассматриваться как навязывание соответствующих условий договора, и принуждало ОАО «Сибнефтемаш» заключить договор на невыгодных для него условиях (предупреждение об ограничении или прекращении поставки газа в случае неподписания договора в редакции поставщика, отказ от заключения договора в целом и др.).

В соответствии с пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

В соответствии со ст. 432 Гражданского кодекса РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

Пунктом 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, предусмотрено, что согласие на заключение договора поставки газа или договора транспортировки газа (подписанный проект договора) должно быть направлено стороной, получившей предложение о заключении договора (оферту), не позднее 30 дней с момента его получения, если иной срок не определен в оферте.

При несогласии с условиями договора сторона, получившая оферту, обязана выслать другой стороне протокол разногласий, в случае неполучения в 30-дневный срок со дня отправления подписанного поставщиком протокола разногласий обратиться в арбитражный или третейский суд и по истечении срока действия договора, заключенного на предыдущий период, прекратить отбор газа.

Материалами дела установлен факт направления ЗАО «Северрегионгаз» проекта договора поставки газа, который согласно нормам статей 435, 438, 443 Гражданского кодекса Российской Федерации не является обязательным для потребителей как в смысле заключения договора поставки газа в целом, так и в части определения его конкретных условий.

При этом, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ОАО «Сибнефтемаш» и ЗАО «Северрегионгаз» первоначально не пришли к обоюдному согласию по условию об авансировании поставок газа.

Согласно отмеченным выше положениям пункта 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, потребитель имел право заявить возражения по тем или иным предложенным условиям договора.

ОАО «Сибнефтемаш» указанной возможностью воспользовалось, что исключает обоснованность утверждения о навязывании условий в принудительном порядке.

В данной ситуации, когда одна из сторон не согласна с предлагаемыми условиями, имеет место преддоговорной спор.

Однако, как обоснованно указал суд первой инстанции, сам по себе факт несогласия ЗАО «Северрегионгаз» с протоколом разногласий, предложенным ОАО «Сибнефтемаш», нельзя расценивать как обстоятельство, свидетельствующее о навязывании контрагенту невыгодных условий договора.

Законодательством предусмотрен порядок урегулирования споров, возникающих при заключении договоров. В частности статьи 445-446 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 11 Правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 №162, предусматривают порядок разрешения разногласий, в том числе и тогда, когда стороной по договору выступает субъект, занимающий доминирующее положение на рынке.

Таким образом, факт наличия разногласий по условиям проекта договора поставки газа не доказывает недопущение, ограничение, устранение конкуренции либо ущемления чьих-либо прав в смысле положений ст. 10 Федерального закона № 135-ФЗ.

Более того, из материалов дела следует, что на момент вынесения оспариваемого решения УФАС по Тюменской области по делу №К09/37 от 29.04.2009 все разногласия по заключению договора на поставку газа между ЗАО «Северрегионгаз» и ОАО «Сибнефтемаш» были урегулированы: ЗАО «Северрегионгаз» направило в адрес ОАО «Сибнефтемаш» дополнительное соглашение № 1 к договору от 01.03.2009, изменяющее п. 5.4.1 договора, которое 01.04.2009 было подписано ОАО «Сибнефтемаш».

Согласно указанному дополнительному соглашению № 1 к договору от 01.03.2009, Покупатель производит авансовые платежи в размере 70% от планируемой месячной стоимости поставленного газа, в срок до 25 числа месяца, предшествующего месяцу поставки газа. В срок до 15 числа месяца поставки газа Покупатель производит платеж в размере 30% от планируемой месячной стоимости поставленного газа.

Таким образом, разногласия между хозяйствующими субъектами были урегулированы в законодательно установленном порядке, в связи с чем суд апелляционной инстанции находит несостоятельным вывод антимонопольного органа о том, что ЗАО «Северрегионгаз» навязывало потребителю соответствующие условия договора и принуждало ОАО «Сибнефтемаш» заключить договор на невыгодных для него условиях.

Кроме того, Восьмой арбитражный апелляционный суд отклоняет за несостоятельностью довод подателя жалобы о доказанности антимонопольным органом ущемления  интересов ОАО «Сибнефтемаш» в связи с включением в Договор условия о 100% предоплате за поставляемый газ, обоснованный ссылкой на то, что в связи с отсутствием необходимого количества оборотных средств для оплаты 100 % авансового платежа в предусмотренные Договором сроки ОАО «Сибнефтемаш» вынуждено использовать кредитные денежные средства, что влечет за собой дополнительные расходы, связанные с оплатой процентов за их использование (договор об открытии кредитной линии от 14.11.2008 №1208-048-к, заключенный между ОАО «Сибнефтемаш» и ОАО «Газпромбанк»), поскольку Управлением в нарушение требований статей 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ни в суд первой инстанции, ни апелляционному суду