Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.03.2010 по делу n А70-7232/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

требований и возражений.

Истец основывает доводы о завышении ответчиком стоимости работ на результатах проверки, проведенной Департаментом финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени.

Как следует из акта от 27.02.2009, составленного по результатам проверки, и письменных пояснений Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени в ходе проверки было установлено:

1. Завышение объемов выполненных работ:

пункт 1.1. акта. Объемы выполненных работ по установке стропил предъявлены 97,2 куб.м., фактически выполнены - 67,12 куб.м., сумма завышения составила 481001руб.;

пункт 1.2. акта. Объемы выполненных работ по устройству ограждения кровли и подвесных желобов предъявлены в акте в количестве 249 м.п., фактически выполнены -231 м.п., сумма завышения составила 11427руб.;

пункт 1.3. акта. Объемы выполненных работ по устройству слуховых окон предъявлены в количестве 12 шт., фактически выполнено 4 шт., сумма завышения составила 31517руб.;

пункт 1.4. акта. Объемы выполненных работ по устройству теплоизоляции предъявлены в акте в объеме 4 слоя, фактически уложено 3 слоя, сумма завышения рассчитана совместно с пунктом 2.9 акта;

пункт 1.5. акта. Корректировка объемов работ по устройству выводов вентиляционных шахт, как фактически выполненных - по прокладке воздуховодов с 579,8 кв.м. на 365 кв.м., по устройству теплоизоляции воздуховодов плитами из минеральной ваты с 40,5 куб.м. на 18,3 куб.м., обшивка вентиляционных каналов кровельной сталью учтена дополнительно, сумма завышения составила 243043руб.

2. Неправильное применение сметных норм и расценок.

пункт 2.1 акта. Откорректирована расценка, определяющая стоимость пленки с «Ютакон» на «Изоспан-В» как фактически уложенную при устройстве пароизоляции чердачного перекрытия. Локальным сметным расчетом, проектом и технологией работ, примененной в смете расценки, предусмотрена оклеечная пароизоляция материалом «Рубероид». Сумма завышения составила 500792руб.

пункт 2.2 акта. Расценка ТЕР 12-01-007-12 «Монтаж скатной кровли из профилированной черепицы», предъявленная в акте, откорректирована в соответствии с фактически выполненными работами на расценку ТЕР 09-04-002-1 «Монтаж кровельного покрытия из профлиста» с дополнительным учетом устройства обрешетки и мелких покрытий. Сумма завышения составила 1047678руб.

пункт 2.3 акта. Откорректирован вес профнастила с 26 т на 19 т, в соответствии с его нормативным весом 6,44 кг/кв.м., сумма завышения составила 676363руб.

пункт 2.4 акта. Огнезащитная обработка деревянных конструкций откорректирована путем разделения огнезащитной обработки обрешетки и огнезащитной обработки стропильной системы, сумма завышения составила 8639руб.

пункт 2.5 акта. Исключена необоснованная корректировка замены уплотнительных резиновых колец, применяемых при прокладке трубопроводов канализации, на мастику. Применение уплотнительных резиновых колец обязательно при прокладке трубопроводов канализации из полиэтиленовых труб в соответствии с технологией выполнения работ, сумма занижения 658руб.

пункт 2.6 акта. В акте от 15.08.2008 учтены упущенные коэффициенты, учитывающие влияние условий производства работ (стесненность), в размере 20%. Данные коэффициенты в локальном сметном расчете не учтены, а предъявлены только в акте от 15.09.2008. Компенсация данных затрат осуществляется за счет непредвиденных, учтенных в смете в размере 2%. Сумма занижения 223614руб.

пункт 2.7 акта. Откорректирована расценка по устройству зонтов над вентиляционными шахтами в соответствии с фактическим периметром шахты 2900 мм, вместо учтенных в акте 4000 мм. Сумма завышения составила 91366руб.

пункт 2.8 акта. Исключена работа по антисептированию деревянных стропильных конструкций крыши, как предъявленная необоснованно. Для огнезащитной обработки деревянных конструкций применен огнебиозащитный состав «Пирилакс-3000», который обеспечивает не только огнезащиту деревянных конструкций, но и является высокоэффективным антисептиком, обеспечивающим защиту конструкций от гниения, сумма завышения составила 430938руб.

пункт 2.9 акта. Исключена необоснованная замена стоимости утеплителя, предусмотренного расценкой и проектом как «Плиты теплоизоляционные из минеральной ваты М-250», на стоимость материала «Техноблок П60», предусмотренный сметой и принятый в актах по счету-фактуре с учетом доставки автотранспортом из г. Челябинска. Применение техноблока П60 в качестве теплоизоляции не обосновано ни технологией выполнения работ, и не предусмотрено проектом, не подтверждено документами, описывающими технические характеристики материала (паспорт, технология его применения). Сумма завышения составила 847331руб.

Данные первоначально проведенной проверки, оформленной актом от 21.01.2008, не были приняты во внимание судом вследствие разногласий при его составлении с МУ «Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства», которые были устранены при подписании акта от 27.02.2009.

В ходе проверки использовались первичные документы: муниципальный контракт № 16000.08.415 от 30.07.2008, локальный сметный расчет, акты о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справки КС-3: от 15.08.2008 на сумму 3137568руб., от 15.09.2008 на сумму 9857105руб.; исполнительная документация.

Проверка проведена ведущим специалистом комитета текущего финансового контроля Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени Ивановой М.С. в рамках контрольных полномочий, предоставленных бюджетным законодательством и законодательством о финансовом контроле. Наличие у данного специалиста соответствующего образования и стажа работы участвующими в деле лицами в суде первой инстанции не оспаривалось и судом апелляционной инстанции не ставится под сомнение.

Вопреки доводам апелляционной жалобы ответчика проведение проверки сопровождалось замерами и отбором образцов материалов на объектах.

Из акта проверки от 21.01.2008 следует, что ООО «РемСтрой» было извещено о проверке и ознакомлено с ее результатами.

Акт проверки от 27.02.2009, составленный по результатам повторного выезда на объекты, направлен ООО «РемСтрой» для подписания. Ответчик разногласия по данному акту не представил.

При рассмотрении дела суд первой инстанции предложил провести замеры объемов выполненных работ по фактам нарушений, указанных в акте от 27.02.2009.

Истец направил ответчику и МУ «Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства» уведомление от 14.10.2009 № 2734 для обеспечения явки представителей на объект по ул. 30 лет Победы, № 105, № 109 15.10.2009 в 10час. 00мин. для исполнения требований суда.

Согласно акту контрольных замеров (т. 1 л.д. 100) комиссия в составе представителей Департамента жилищно-коммунального хозяйства Администрации города Тюмени, МУ «Служба заказчика по капитальному ремонту и реконструкции объектов городского хозяйства», ООО «Универсам», Департамента финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени произвела дополнительный осмотр видов и объемов выполненных работ по определению суда по нарушениям, указанным в акте по результатам проверки от 27.02.2009.

В акте контрольных замеров отражено, что представитель ООО «РемСтрой» для проведения контрольных замеров не явился.

Доводы ответчика об отсутствии объектов в его ведении в течение длительного периода времени и наличии сомнений в их целостности и неизменности, по мнению суда апелляционной инстанции, не являются достаточными основаниями для того, чтобы не принимать участия в совместных осмотрах выполненных на объектах работ.

Из материалов дела усматривается, что суд первой инстанции принял меры к всестороннему и полному установлению фактических обстоятельств дела.

Суд первой инстанции по ходатайству третьего лица истребовал в СУ при УВД по г. Тюмени экспертное заключение, составленное по результатам строительно-технической судебной экспертизы по определению объема выполненных работ, по указанным объектам строительства, проведенной в рамках уголовного дела.

Согласно разъяснениям, данным Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в пункте 9 Постановления № 66 от 20.12.2006, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, не может признаваться экспертным заключением по рассматриваемому делу. Такое заключение может быть признано арбитражным судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Кодекса.

Полученное экспертное заключение суд первой инстанции в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ оценил в совокупности с иными письменными доказательствами по делу.

Проанализировав доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о подтвержденности материалами дела завышения объемов выполненных работ, а именно в части работ: по установке стропил, устройству ограждения кровли и подвесных желобов, по устройству теплоизоляции, по устройству выводов вентиляционных шахт, по прокладке воздуховодов, а также установлено завышение стоимости работ от недостоверного учета объема выполненных работ.

Так, согласно подписанному сторонами акту выполненных работ, ответчиком были проведены работы по установке стропил, объемом 97,2 куб.м. По факту, согласно акту проверки - 67,12 куб.м., а согласно экспертному заключению - 64,13 куб.м. (т. 2 л.д. 31).

По устройству ограждения кровли и подвесных желобов в соответствии с данными проекта.

По устройству слуховых окон (по акту выполненных работ - 12 шт., по факту, согласно акту проверки - 4 шт., согласно экспертному заключению - 4 шт. (т. 2 л.д. 32)).

По устройству теплоизоляции (по акту выполненных работ - 4 слоя, по факту, согласно акту проверки - 3 слоя, согласно экспертному заключению - на 3/4 общей площади кровли - 3 слоя, на 1/4 площади - 2 слоя (т. 2 л.д. 28)).

По устройству выводов вентиляционных шахт, по прокладке воздуховодов (по акту выполненных работ - 579,8 кв.м., по факту, согласно акту проверки - 365 кв.м., согласно экспертному заключению - 406 кв.м. (т. 2 л.д. 34)).

По устройству теплоизоляции воздуховодов плитами из минеральной ваты (по акту выполненных работ - 40,5 куб.м., по факту, согласно акту проверки - 18,3 куб.м., согласно экспертному заключению - 16,68 куб.м. (т. 2 л.д. 34)).

Суд первой инстанции дал оценку расхождениям, имеющимся в акте проверки и экспертном заключении, приняв во внимание осуществление корректировки Департаментом финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени стоимости выполненных работ и соответствующего объема, указанной в пунктах 1.5, 2.3, 2.7 акта проверки расчетным путем.

Применение расчетного порядка определения объемов и стоимости работ обосновано третьим лицом.

По результатам проведения проверки правильности применения сметных норм и расценок, индекса удорожания стоимости работ, норм накладных расходов и сметной прибыли Департамент финансов и налоговой политики Администрации г. Тюмени выявил завышение стоимости работ в размере 3251020руб.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с корректировкой стоимости пленки с «Ютакон» на «Изоспан-В» как фактически уложенной при устройстве пароизоляции чердачного перекрытия, поскольку согласно пункту 2.3 локального сметного расчета подрядчик обязался использовать при выполнении работ подкровельную антиконденсатную пленку типа «Ютакон». Доводы ответчика о том, что примененная при строительстве объекта пленка соответствует типу «Ютакон» и работы с ее применением подлежат оплате с учетом согласованной стоимости, суд апелляционной инстанции считает неподтвержденными.

С учетом фактически выполненных ответчиком работ по монтажу кровли, по мнению суда апелляционной инстанции, является правильной корректировка примененной ответчиком расценки ТЕР 12-01-007-12 «Монтаж скатной кровли из профилированной черепицы» на расценку ТЕР 09-04-002-1 «Монтаж кровельного покрытия из профлиста».

Корректировка расценки по устройству зонтов над вентиляционным шахтами произведена в соответствии с фактическим периметром шахты.

Исключение стоимости работ по антисептированию деревянных стропильных конструкций крыши с учетом применения ответчиком при выполнении работ по огнезащитной обработке деревянных стропильных конструкций крыши состава «Пирилакс-3000», являющегося антисептиком, суд апелляционной инстанции также считает правомерным.

Учитывая наличие в материалах дела доказательств обследования объектов производства работ и мотивированных расчетов их объемов и стоимости, суд апелляционной инстанции не может принять во внимание возражения ответчика, изложенные в апелляционной жалобе.

Относимых, допустимых доказательств, отвечающих положениям статей 65, 67, 68, 71 АПК РФ, с указанием на первичные документы, опровергающие изложенные в акте проверки выводы, ответчиком в материалы дела не представлено.

Ответчик, полагая, что представленные истцом акты проверки, а также экспертное заключение, составленное в рамках уголовного дела, не отражают фактические обстоятельства, тем не менее, не просил суд назначить по настоящему делу проведение судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ссылки ответчика на необоснованное возложение судом не него бремени опровержения доводов, изложенных в акте третьего лица, суд апелляционной инстанции отклоняет.

В силу статьи 65 АПК РФ на ответчике также лежит обязанность доказывания доводов и возражений.

Доводы, приводимые ответчиком при рассмотрении настоящего дела по каждому из пунктов акта проверки от 27.02.2009 и изложенные в апелляционной жалобе, получили оценку суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции соглашается с оценкой, данной приводимым доводам судом первой инстанции, и считает подтвержденным завышение ответчиком стоимости работ на сумму 3298492руб.

В соответствии со статьей 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Решение суда первой инстанции о взыскании с ответчика в пользу истца 3298492руб. неосновательного обогащения является законным и обоснованным.

Как правильно посчитал суд первой инстанции при вынесении обжалуемого решения, сумма завышения работ по утеплению кровли в размере 847331руб. истцом не подтверждена.

Согласно пункту 1.4. акта проверки от 27.02.2009 уполномоченным органом были откорректированы объемы выполненных работ по устройству теплоизоляции с 4х слоев на 3 слоя как фактических уложенных.

В соответствии с пунктом 2.9.