Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2010 по делу n А46-9153/2009. Изменить решение

конкуренции», пункт 2 резолютивной части решения УФАС по Омской области от 04.03.2009 (резолютивная часть решения объявлена 17.02.2009) № 04/20-08 и пункты 1, 2 предписания УФАС по Омской области от 04.03.2009 № 04/20-08, вынесенные в отношении открытого акционерного общества «Газпромнефть-Омск», в части указания:

- на прекращение в течение 15 дней  со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на нефтепродукты на рынке розничной реализации нефтепродуктов в Омской области, за исключением указания на прекращение в течение 15 дней со дня получения предписания нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» путем установления экономически и технологически обоснованных розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо на рынках розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в Омской области;

- об информировании УФАС по Омской области в течение двух лет со дня выдачи предписания  о предстоящем повышении уровня розничных цен на нефтепродукты с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на нефтепродукты в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов, за исключением  указания на информирование УФАС по Омской области в течение двух лет со дня выдачи предписания о предстоящем повышении уровня розничных цен на бензины автомобильные и дизельное топливо  с предоставлением экономического обоснования изменения уровня розничных цен на  бензины автомобильные и дизельное топливо  в случаях одномоментного (разового) увеличения уровня розничных цен более чем на 5 процентов, повышения уровня розничных цен в течение квартала более чем на 10 процентов.

В удовлетворении остальной части заявленных требований ОАО «Газпромнефть-Омск» было отказано.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2009 по делу № А46-7410/2009 решение Арбитражного суда Омской области от 26.06.2009 по указанному делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.10.2009 по делу № А46-7410/2009 решение Арбитражного суда Омской области от 26.06.2009 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.09.2009 по делу № А46-7410/2009 оставлены без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Как правильно установил суд первой инстанции, основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении ОАО «Газпромнефть-Омск» и привлечения последнего к административной ответственности явилось решение от 04.03.2009 по делу № 04/20-08, что явилось основанием для приостановления производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-7410/2009, имеющего преюдициальное значение для настоящего дела (определение Арбитражного суда Омской области от 23.04.2009 по делу № А46-09153/2009).

Таким образом, арбитражный суд первой инстанции, оценивая законность привлечения ОАО «Газпромнефть-Омск» к административной ответственности по статье 14.31  Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обоснованно исходил из того, что у административного органа имелись правовые и фактические основания для применения к заявителю мер административной ответственности, что следует из вступившего в законную силу судебного акта, имеющего  преюдициальное значение.

Доводы подателя апелляционной жалобы о том, что статья 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях введена в действие Федеральным законом от 09.04.2007 № 45-ФЗ с 13.05.2007, в связи с чем основания для привлечения общества к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за первые 4,5 месяца 2007 года отсутствуют, судом апелляционной инстанции принимаются, однако указанное не влечет незаконности обжалуемого постановления, поскольку административным органом было установлено, в том числе, совершение обществом противоправных действий с мая по декабрь 2007 года и 9 месяцев 2008 года.

Доводы ОАО «Газпромнефть-Омск» относительно того, что в соответствии с частью 2 статьи 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях суд первой инстанции должен был признать смягчающими обстоятельствами привлечение общества антимонопольным органом к административной ответственности впервые, отсутствие у антимонопольного органа замечаний к ценовым величинам ранее, отсутствие законодательных ограничений в вопросах ценообразования, судом апелляционной инстанции отклоняются, исходя из следующего.

Утверждение общества об отсутствии законодательных ограничений в вопросах ценообразования противоречит действующему законодательству, поскольку общество привлечено к административной ответственности именно за нарушение таких ограничений, установленных частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что административным органом при назначении административного наказания исследовались как смягчающие вину обстоятельства, так и отягчающие. Ссылка на это имеется в оспариваемом постановлении.

Административным органом назначено наказание, установленное санкцией статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с учетом факта ущемления интересов третьих лиц, а также длительности совершения вменяемого заявителю административного правонарушения.

Таким образом, оснований для пересмотра определенного административным органом размера кратности выручки для определения суммы административного штрафа у суда апелляционной инстанции не имеется. В данной части выводы суда первой инстанции являются правильными и соответствующими как установленным фактическим обстоятельствам, так и нормам Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В то же время, судом первой инстанции при вынесении решения не учтена дата обнаружения УФАС по Омской области административного правонарушения, имеющая значение при определении размера административного штрафа.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и может выражаться в величине, кратной сумме выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение, либо за предшествующую дате выявления административного правонарушения часть календарного года, в котором было выявлено административное правонарушение, если правонарушитель не осуществлял деятельность по реализации товара (работы, услуги) в предшествующем календарном году.

Санкция статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц в зависимости от суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера выручки, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

При установлении размера штрафа УФАС по Омской области руководствовался данными о выручке общества от розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области за 2008 год, исходя из того, что административное правонарушение было выявлено в 2009 году решением комиссии УФАС по Омской области от 04.03.2009 № 04/20-08.

Однако, как следует из отзыва на апелляционную жалобу УФАС по Омской области, о нарушении ОАО «Газпромнефть-Омск» антимонопольного законодательства административному органу стало известно в 2008 году - приказ ФАС России от 20.05.2008 № 171 о возбуждении дела № 110/35-08 о нарушении антимонопольного законодательства был принят к рассмотрению УФАС по Омской области 16.10.2008 на основании приказа № 131.

Указанные обстоятельства подтверждаются решением комиссии УФАС по Омской области от 04.03.2009 № 04/20-08 (т.1, л.д.49).

Таким образом, исходя из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по применению части 2 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, содержащихся в пункте 19 Постановления Пленума от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения», из которых следует, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения, днем обнаружения совершенного обществом административного деяния является 16.10.2008 - дата принятия УФАС по Омской области дела о нарушении ОАО «Газпромнефть-Омск» антимонопольного законодательства на основании приказа ФАС России, содержащего данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.

Означенная правовая позиция суда апелляционной инстанции соответствует судебной практике, формируемой ФАС Западно-Сибирского округа (постановление от 29.09.2009 по делу № А70-3077/2008).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что дата вынесения решения комиссией УФАС по Омской области (04.03.2009) не может рассматриваться в качестве даты выявления факта правонарушения, поскольку правонарушение при вынесении решения, которым действия общества признаны незаконными, ущемляющими интересы потребителей, было не выявлено, а уже установлено по результатам рассмотрения и анализа всех представленных документов и сведений.

При этом правило, установленное частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и имеющее ссылку на решение комиссии антимонопольного органа, в настоящем деле не применимо, поскольку часть шестая введена Федеральным законом от 17.07.2009 № 160-ФЗ, и в момент вынесения обжалуемого постановления (31.03.2009) не существовала.

Из изложенного следует, что годом, предшествующим году выявления правонарушения, является 2007 год, в котором ОАО «Газпромнефть-Омск» также осуществлялась деятельность по розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области, то есть при определении суммы налагаемого штрафа согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях антимонопольный орган должен руководствоваться данными о сумме выручки общества от розничной реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива в географических границах Омской области за 2007 год.

Согласно части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности, суд на основании пункта 19 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания с указанием назначенной судом меры ответственности в резолютивной части решения.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно пункту 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении судом может быть вынесено решение об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Из представленного в материалы дела письма общества от 18.02.2009 № 04-525 (т.1, л.д.56) следует, что валовая выручка общества на товарных рынках розничной реализации бензинов автомобильных и розничной реализации дизельного топлива в географических границах Омской области за 2007 год составила 3 335 255 266 руб. 54 коп., административный штраф в размере восемнадцати тысячных от которой составит 60 034 594 руб. 80 коп.

С учетом изложенного, обжалуемое решение суда первой инстанции подлежит изменению, а апелляционная жалоба ОАО «Газпромнефть-Омск» – частичному удовлетворению. 

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 25.12.2009 по делу № А46-9153/2009 изменить, изложив его в следующей редакции:

Признать незаконным и отменить постановление Управления