Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2010 по делу n А70-7835/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

26 февраля 2010 года

                                                      Дело №   А70-7835/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  17 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  26 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Киричёк Ю.Н.,

судей  Сидоренко О.А., Золотовой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9574/2009) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Тюменской области на решение Арбитражного суда Тюменской области от 29.10.2009 по делу № А70-7835/2009 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РиО» к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №12 по Тюменской области о признании недействительным решения № 13-57/5/60 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления и уплаты НДС по магазину 35 в размере 2 212 763 руб. и без предоставления права на налоговые вычеты в размере 1 329 833 руб., доначисление в размере 77 9393 руб. и, соответственно, сумм штрафных санкций и пеней по данным налогам,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Тюменской области – Григорьева И.Г. по доверенности  от 31.12.2009 сроком действия до 31.12.2010;

от общества с ограниченной ответственностью «РиО» – Лазарева О.А. по доверенности от 18.05.2009 сроком действия на 3 года;  Жданова З.А. по  доверенности от 01.02.2010 сроком действия на 3 года;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РиО» (далее – ООО «РиО», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 12 по Тюменской области (далее – МИФНС России № 12 по Тюменской области, налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения от 27.02.2009 № 13-57/5/60дсп  о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- доначисления и уплаты НДС по магазину №35 в размере 2 212 763 руб. и без предоставления права на налоговые вычеты в размере 1 329 833 руб.,

- доначисления единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) в размере 77 939 руб.;

- начисления соответствующих сумм штрафных санкций и пеней по данным налогам.

Решением от 05.11.2009 Арбитражный суд Тюменской области заявленные Обществом требования удовлетворил частично.

Признал недействительным решение № 13-57/5/60дсп от 27.02.2009, в части начисления:

- налога на добавленную стоимость (далее – НДС) в размере 1 434 480 руб., соответствующих сумм пеней, налоговых санкций, начисленных на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) за неуплату НДС;

- пеней по ЕНВД в размере 3 814 руб. 40 коп., налоговых санкций на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 15 588 руб.

В удовлетворении остальных заявленных Обществом требований Арбитражным судом Тюменской области отказано.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из обоснованности применения налоговым органом общего режима налогообложения по магазину № 35 «Алые паруса».

Решение суда первой инстанции мотивировано тем, что налоговым органом приняты уточненные декларации Общества по НДС, согласно которым сумма к возмещению составила 1 434 480 руб. Правомерность данных вычетов подтверждена решением №10-60/14/384 ДСП от 27.02.2009.

В решении суд первой инстанции указал на наличие переплаты по ЕНВД по магазину № 35 «Алые паруса», связи с чем арбитражный суд уменьшил пени по ЕНВД на 3 814 руб. 40 коп.; налоговые санкции, начисленные на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД признал недействительными в размере 15 588 руб., поскольку сумма уплаченного ЕНВД по магазину № 35 «Алые паруса» достаточна для погашения задолженности доначисленной Инспекцией по другим основаниям, которая налогоплательщиком не оспаривается.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения требований Общества и взыскания с налогового органа судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 2000 руб., принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Общества.

По мнению налогового органа, начисление налога, пени и налоговых санкций без учета заявленных после вынесения оспариваемого решения от 27.02.2009 № 13-57/5/60дсп налоговых вычетов по НДС не противоречит действующему законодательству о налогах и сборах, поскольку заявлять налоговые вычеты соответствии с НК РФ является правом налогоплательщика, а не обязанностью. При этом Инспекция в апелляционной жалобе не приводит доводов относительно признания судом первой инстанции недействительным решения налогового органа в части начисления НДС в размере 1 434 480 руб.

В апелляционной жалобе Инспекция также выразило несогласие с выводами суда о неправомерности начисления налоговым органом налогоплательщиком пеней по ЕНВД и налоговых санкций за неуплату данного налога. При этом инспекция указывает на то, что доначисление ЕНВД в сумме 77939 руб. произведено не только по магазину № 35 «Алые паруса», а в том числе и другим объектам в г. Ишиме и Ишимском районе, принадлежащим Обществу.

Также податель жалобы выразил несогласие с возложением на него судебных расходов в виде государственной пошлины в размере 2000 руб., что противоречит, по мнению Инспекции,  подпункту 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 25.12.2008 №281-ФЗ), предусматривающему освобождение государственных органов от обязанности по уплате госпошлины.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Инспекции поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Общества в письменным отзыве и в устном выступлении в судебном заседании апелляционного суда отклонил доводы апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв на нее, выслушав представителя лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ООО «РиО» по вопросам:

а) правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет и внебюджетные фонды:

- налога на прибыль организаций за период с 28.04.2006 по 31.12.2007;

- НДС за период с 28.04.2006 по 30.06.2008;

- налога на имущество организаций за период с 28.04.2006 по 31.12.2007;

- транспортного налога за период с 28.04.2006 по31.12.2007;

-  ЕНВД за период с 28.04.2006 по 30.06.2008;

- ЕСН за период с 28.04.2006 по 31.12.2007;

- страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 28.04.2006 по 31.12.2007;

- земельного налога за период с 28.04.2006 по 31.12.2007.

б) правильности исчисления, удержания, полноты и своевременности перечисления в бюджет НДФЛ за нериод с 28.04.2006 по 30.06.2008.

По результатам выездной налоговой проверки  составлен акт № 13-55/53/461 от 19.12.2008, на основании которого начальником МИФНС России № 12 по Тюменской области вынесено решение № 13-57/5/60дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 27.02.2009.

Решением решение № 13-57/5/60дсп от 27.02.2009 налогоплательщик  привинчен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату ЕСН, НДС, налога на имущество организаций, ЕНВД. Общая сумма штрафа составила 479 806 руб. Кроме того, налогоплательщику по состоянию на 27.02.2009 начислены пени по указанным налогам в общей сумме 356 858 руб. 65 коп., а также предложено уплатить недоимку по ЕСН, НДС, налогу на имущество, ЕНВД в общей сумме 3 016 799 руб. 95 коп.

Основанием для доначисления налогов послужили выводы налогового органа, о том, что Общество с ограниченной ответственностью «РиО» в период с 01.07.2007 по 30.06.2008 неправомерно применяло режим налогообложения в виде ЕНВД и не исчисляло НДС, налог на прибыль организаций, налог на имущество организаций, ЕСН в отношении розничной торговли, осуществляемой в магазине № 35 «Алые паруса».

По мнению налогового органа, площадь торгового зала в магазине № 35 «Алые паруса» в указанный период составляла 186 кв.м., в то время как налогоплательщик исчислял налог исходя из площади торгового зала равной 149,4 кв.м.

Решением руководителя УФНС Росси по Тюменской области от 30.06.2009 № 11-12/008956, вынесенным в порядке статьи 140 НК РФ, решение Инспекции от 27.02.2009 № 13-57/5/60 дсп о привлечении ООО «РиО» к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, апелляционная жалоба Общества – без удовлетворения.

Несогласие с вынесенным решением налогового органа в части доначисления и уплаты НДС по магазину № 35 в размере 2 212 763 рубля и без предоставления права на налоговые вычеты в размере 1 329 833 рубля, доначисления ЕНВД в размере 77 939 рублей и, соответственно, сумм штрафных санкций и пеней по данным налогам послужило основанием для обращения  ООО «РиО» в Арбитражный суд Тюменской области.

29.10.2009 Арбитражный суд Тюменской области по делу № А70-7835/2009 принял судебный акт, являющийся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от сторон не поступило возражений относительно рассмотрения обжалуемого решения суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции решения в части, обжалуемой Инспекцией.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы налогового органа и отмены решения суда первой инстанции в рассматриваемой части, исходя из следующих обстоятельств рассматриваемого спора и повторного исследования представленных в материалы дела доказательств.

1. По эпизоду, связанному с доначислением НДС в сумме 1 434 480 руб., соответствующих штрафа и пени.

Согласно ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт- Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах в отношении, в том числе розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли.

Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого ЕНВД не применяется.

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ при осуществлении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, установлен физический показатель как площадь торгового зала (в квадратных метрах).

Статья 346.27 НК РФ определяет, что площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Из приведенной нормы права следует, что основным критерием, характеризующим торговую площадь, является ее использование для торговли. При этом размер торговой площади определяется на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между ООО «РиО» и  ОАО «Ишиммаркетинг» заключен договор аренды недвижимого имущества № 100/1 от 01 июля 2007 года, согласно которому ООО «РиО» приняло во временное владение и пользование магазин № 35 «Алые паруса», расположенный по адресу: г. Ишим, ул. Курганская 70А/1, общей площадью 285 кв.м., в том числе площадь торгового зала 149,4 кв.м.

С учетом изложенного налогоплательщик использовал в качестве физического показателя для исчисления единого налога на вмененный доход площадь торгового зала 149,4 кв.м.

Восьмой арбитражный апелляционный считает, что суд первой инстанции, надлежащим образом исследовав представленные в материалы дела доказательства, а именно:

- замер торговой площади магазина № 35 «Алые паруса», произведенный представителями налогового органа и техником по инвентаризации,  в соответствии с которым фактическая торговая площадь данного магазина составила 186,3 кв.м., что на 36.9 кв.м. больше, чем указано в техническом паспорте, представленном ОАО «Ишиммаркетинг» и отражаемой ООО «РиО» в налоговых декларациях, в качестве физического показателя;

- допросы свидетелей, которые указали, что с июля 2007 года, после пожара, зал существенно расширился, а оборудование и стеллажи расположены так, как это отражено на плане, представленном налоговым органом,

пришел к обоснованному выводу о правомерности доначисления   налоговым органом налога на добавленную стоимость по магазину 35 «Алые паруса», поскольку данными доказательствами полностью подтверждено, что предпринимательская деятельность ООО «РиО» осуществлялась на арендуемой площади торгового зала в размере 186,3 кв.м.

Доводов и доказательств, опровергающих изложенное, налогоплательщиком ни в суд первой