Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23.02.2010 по делу n А46-17090/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

подачи топливно - энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании пункта 5 статьи 486 и пункта 1 статьи 546 ГК РФ при неоднократном нарушении организацией - потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно - энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором) и распространяется на организации - потребители, прекращение или ограничение подачи топливно - энергетических ресурсов которым может привести к опасности для жизни людей и тяжелым экологическим последствиям, а также на медицинские учреждения, организации связи, объекты жилищно - коммунального хозяйства, объекты вентиляции, водоотлива и основные подъемные устройства угольных и горнорудных организаций и метрополитен.

Таким образом, условия заключённого между сторонами контракта позволяют истцу ограничить подачу тепловой энергии в случае неоплаты ответчиком потреблённой тепловой энергии в том порядке, который предусмотрен «Порядком прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов».

Из материалов дела следует, что истец письменными уведомлениями  от 02.03.2009 № 30-07/55 и от 31.03.2009 № 30-07/101 (т.1, л.д. 148, 149)   известил ответчика о наличии у него задолженности за период с октября 2008 года по февраль 2009 года в общей сумме 37 257 851 рубль 31 копейка и предупредил со ссылкой на пункты 2.2.4, 4.7 контракта и «Порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов», что в случае неуплаты указанной задолженности до 31.03.2009 со 02.04.2009 будет ограничена подача тепловой энергии.

Доказательства того, что ответчиком были обжалованы действия истца по ограничению в подаче тепловой энергии, суду представлены, на что правомерно указал суд первой инстанции.

Суд первой инстанции при оценке условий пунктов 2.2.4 и 4.7. контракта исходил из того,  что они  противоречат «Порядку прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов».  При этом какую-либо оценку конкретным действиям истца по ограничению в подаче тепловой энергии, о котором он предупреждал ответчика,  суд первой инстанции в обжалуемом решении не давал, соответственно, не устанавливал правомерность или неправомерность таких действий истца.

Кроме этого, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее  в отношении доводов заявителя жалобы об обжаловании уведомления истца от 02.03.2009 о введении ограничения поставки тепловой энергии по контракту в Омское УФАС России, которым было вынесено решение 26.05.2009 за № 04/08-09 и истцу выдано предписание о прекращении нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции посредством приведения условий контракта  в части, касающейся отключения (приостановления) подачи тепловой энергии, в соответствии с подпунктом «в» пункта 81 «Правил предоставления коммунальных услуг гражданам» в части, устанавливающей запрет на отключение (приостановление) теплоснабжения для нужд отопления граждан.

Данные доводы не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

Ответчик в суде первой инстанции не воспользовался своим правом на заявление возражений относительно указанных им новых обстоятельств в суде апелляционной инстанции. Ни в отзыве на исковое заявление (т.1, л.д. 61-62, 91-92, т.2, л.д. 1-2), ни судебном заседании в суде первой инстанции ответчик не заявлял таких возражений, несмотря на то, что его представитель принимал участие в судебном заседании.

Объяснения лиц, участвующих в деле, в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 АПК РФ являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Поскольку заявитель не обосновал невозможности предоставления новых объяснений, данных в суде апелляционной инстанции, суду первой инстанции, он не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Согласно части 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий (в том числе действий по доказыванию своих возражений) несёт сторона, их не совершившая.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что из содержания мотивировочной части вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Омской области от 21.07.2009 по делу № А46-12867/2009, которым было отказано в удовлетворении требования истца по настоящему делу о признании решения от 29.05.2009 № 04/08-09 и предписания от 29.05.2009 № 04/08-09 УФАС по Омской области незаконными, на которое ссылается заявитель жалобы, усматривается, что предметом рассмотрения являлось соответствие требованиям закона пункта 4.7. контракта, предусматривающего возможность отключения,  т.е.  полного прекращения, подачи тепловой энергии, а не об ограничении в подаче тепловой воды.

Доводы заявителя жалобы о том, что условия заключённого с истцом контракта № 08-1268 на поставку тепловой энергии в горячей воде должны быть приведены в соответствии с Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённым Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 № 307,  также не являются основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 ГК РФ договор энергоснабжения является публичным.

В силу пункта 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В соответствии с пунктом 8 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить настоящим Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

  Оснований для применения  к спорным правоотношениям  Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 № 307, в части  пересчета стоимости оказанной коммунальной услуги, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В соответствии с пунктом 1 статьи 542 ГК РФ качество подаваемой    энергии    должно       соответствовать       требованиям,       установленным  государственными стандартами и иными обязательными правилами или предусмотренным договором энергоснабжения.

В случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберёг вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105) (пункт 2 статьи 542 ГК РФ).

Пунктом 60 названных Правил установлено, что при предоставлении коммунальных услуг ненадлежащего качества и (или) с перерывами, превышающими установленную приложением N 1 к настоящим Правилам продолжительность, размер платы за каждую коммунальную услугу подлежит уменьшению в порядке, установленным Правилами.

Указанный порядок применяется для определения расчета стоимости услуг  для  потребителя коммунальных услуг, т.е. физических лиц - граждан, использующих коммунальные услуги для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно Правилам пересчет по требованию потребителя  производит исполнитель коммунальных услуг, которым ответчик не является.

То обстоятельство, что приобретаемая энергия по спорному контракту используется для теплоснабжения жилых домов,    не предоставляет ответчику права требовать пересчета стоимости энергии в порядке, предусмотренном Правилами, поскольку такой порядок  заключенным сторонами договором не предусмотрен. 

В пункте 2.4.3. контракта стороны установили, что при снижении температуры теплоносителя в подающем трубопроводе ниже соответствующего значения по температурному графику с учётом отклонения -3%, а также при превышении температуры теплоносителя в подающем трубопроводе выше соответствующего значения по температурному графику с учётом отклонения +3%, без предварительной взаимной договорённости, оформленной в письменном виде, энергоснабжающая организация – абонент совместно с представителем энергоснабжающей организации – энергоисточника составляет акт несоответствия температуры теплоносителя температурному графику. Энергоснабжающая организация – энергоисточник в следующем за расчётным месяце производит корректировку оплаты  в соответствии с актом. При отказе энергоснабжающей организации – энергоисточника от подписания акта о поставке некачественной энергии, акт согласовывается с департаментом городского хозяйства и учитывается в расчётах энергоснабжающей организации – абонента с энергоснабжающей организации – энергоисточником. В случае превышения температурного графика оплата производится в соответствии с прилагаемым к договору температурным графиком.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил суду предусмотренных контрактом актов несоответствия температуры теплоносителя температурному графику, подписанных сторонами, а также доказательств составления данных актов и направления их истцу либо отказа истца от их подписания.

Суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащих доказательств по настоящему делу  представленные  ответчиком   акты  от 08.04.2009 № 03-03-08/72 и от 24.04.2009, так как они не соответствуют условиям вышеприведённого пункта 2.4.3. контракта.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции,  из акта Государственной жилищной инспекции Омской области от 08.04.2009 № 03-03-08/72 по результатам проведения мероприятия по контролю следует, что замеры температуры воды производились в квартирах жильцов, проживающих в жилых домах, а не на границе раздела тепловых сетей истца и ответчика.

В силу пункта 3.4. контракта учёт отпускаемой тепловой энергии производится энергоснабжающей организацией – энергоисточником и энергоснабжающей организацией – абонентом по показаниям приборов учёта тепловой энергии, отвечающим требованиям к коммерческим приборам учёта, установленным на границе раздела тепловых сетей энергоснабжающей организации – энергоисточника и энергоснабжающей организации – абонента.

Представленным в дело актом комиссионного обследования фактических параметров теплоносителя от котельной ОАО «Омский шинный завод» от 24.04.2009  установлено снижение параметров теплоносителя подающего трубопровода на выходе из теплоисточника на 9,3 °С только 24.04.2009, то есть не за весь спорный период – апрель-май 2009 года, что не позволяет суду сделать вывод о том, что данным актом было зафиксировано понижение температуры теплоносителя в спорный период и, соответственно, установить размер стоимости тепловой энергии, не дополученной ответчиком.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Нормы материального права при разрешении спора судом первой инстанции были применены правильно.            Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

            В связи с чем апелляционная жалоба МП г. Омска «Тепловая компания» удовлетворению не подлежит.

            Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относит на ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Омской области от 06.11.2009 по делу № А46-17090/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

Н.А. Шарова

Т.А. Зиновьева