Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17.02.2010 по делу n А46-11238/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

18 февраля 2010 года

                                                      Дело №   А46-11238/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 11 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Семёновой Т.П.

судей  Зориной О.В., Гладышевой Е.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Карпущенко О.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А46-11238/2009 по иску Товарищества собственников жилья «Дом со шпилем»  к  обществу с ограниченной ответственностью «Интерантенна-Омск», обществу с ограниченной ответственностью «Интерантенна» с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Центральная», Нетесы Юрия Алексеевича о взыскании 207 721 рубля 19 копеек неосновательного обогащения и обязании демонтировать рекламные конструкции с фасада  жилого дома № 29 по пр. Маркса в г. Омске

при участии в судебном заседании представителей: 

от ТСЖ «Дом со шпилем» - председатель правления Степанова Н.П. (выписка из протокола от 18.01.2009, по паспорту);  Отрохов А.А. по доверенности от 07.07.2009;

от ООО «Интерантенна-Омск» - не явился, извещён надлежащим образом;

от ООО «Интерантенна» - Вардугин Д.Н. по доверенности от 17.01.2009 № 01/17;

от Нетесы Ю.А.- Вардугин Д.Н. по доверенности б/н от 15.12.2009;

от ООО «УК «Центральная» - директор Южаков А.И. (решение учредителя от 21.03.2009, по паспорту).

установил:

   Товарищество собственников жилья «Дом со шпилем» (далее – ТСЖ «Дом со шпилем», истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью «Интерантенна-Омск» (далее – ООО «Интерантенна-Омск», ответчик) с иском об обязании демонтировать с фасада дома № 29 по пр.Маркса в г. Омске:

- рекламную конструкцию 1220 мм х 1120 мм (1,36 кв. м), расположенную со стороны пр. Карла Маркса, на уровне первого этажа, содержащую информацию «продажа телефонов», «подключение к операторам», «прием платежей», «легкий кредит», с изображениями, символизирующими соответствующую услугу и изображениями в нижней части короба логотипов пяти операторов сотовой связи и стрелки, указывающей на место входа в магазин, на которой крупными буквами изображена надпись «комиссия 0%»;

- рекламную конструкцию 1800 мм х  640 мм (1,15 кв. м) с указанием слова «DIXIS», расположенную со стороны пр.Карла Маркса, на уровне первого этажа;

- рекламную конструкцию 4800 мм х 640 мм (3,07 кв. м) с указанием слова «салон DIXIS связи», расположенную со стороны пр. Карла Маркса на уровне первого этажа;

- рекламную конструкцию 4000 мм х 640 мм (2,56 кв. м) с указанием слов «салон DIXIS связи», расположенную с северной стороны дома;

- рекламный щит 1920 мм х 3300 мм (6,33 кв. м), расположенный на стене дома, со стороны пр. Карла Маркса, на уровне первого этажа, над входом в магазин «DIXIS», с изображениями пяти моделей сотовых телефонов и надписью «НОВИНКИ NOKIA Connecting People»

и взыскании 207 721 рубля 19 копеек  неосновательного обогащения за период с 28.06.2008 по 10.09.2009 с учётом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Омской области от 17.09.2009 по делу № А46-11238/2009 исковые требования удовлетворены в полном объёме.

Не согласившись с принятым решением суда, Нетеса Юрий Алексеевич (далее – Нетеса Ю.А.), участвующий в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение суда первой инстанции  и принять по делу новый судебный акт.

  Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению дела № А46-11238/2009 по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции в связи с установлением безусловного основания для отмены принятого судом первой инстанции решения от 17.09.2009 в силу пункта 2  части 4, части 5 статьи 270 АПК РФ.

            Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2010  по ходатайству истца произведена замена ненадлежащего ответчика ООО «Интерантенна-Омск» на надлежащего ООО «Интерантенна» по настоящему делу в части исковых требований об обязании демонтировать рекламные конструкции с фасада д. № 29 по пр. Карла Маркса в г.Омске и о взыскании неосновательного обогащения за период с 01.01.2009 по 10.09.2009 в связи  с тем, что с 01.01.2009 собственником спорных рекламных конструкций стало ООО «Интерантенна»; по требованию о взыскании неосновательного обогащения за период с 28.06.2008 по 31.12.2008 ответчиком остался первоначально заявленный ответчик ООО «Интерантенна-Омск», поскольку истец, заявляя о замене ООО «Интерантенна-Омск» на ООО «Интерантенна», не указывает об отказе от требований о взыскании неосновательного обогащения за период с 28.06.2008 по 31.12.2008 к ООО «Интерантенна-Омск».

Истцу ТСЖ «Дом со шпилем» было предложено представить в суд в письменном виде уточнение суммы неосновательного обогащения с учётом частичного принятия судом заявления истца об уменьшении размера исковых требований за период с 01.01.2009 по 10.09.2009.

До принятия судебного акта по существу спора от истца в порядке статьи 49 АПК РФ во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 20.01.2010 поступили уточнения исковых требований, истец просит  обязать ООО «Интерантенна» демонтировать с фасада дома № 29 по пр. Карла Маркса следующие рекламные конструкции:

- рекламную конструкцию 1220 мм х 1120 мм (1,36 кв. м), расположенную со стороны пр. Карла Маркса, на уровне первого этажа, содержащую информацию «продажа телефонов», «подключение к операторам», «прием платежей», «легкий кредит», с изображениями, символизирующими соответствующую услугу и изображениями в нижней части короба логотипов пяти операторов сотовой связи и стрелки, указывающей на место входа в магазин, на которой крупными буквами изображена надпись «комиссия 0%»;

- рекламную конструкцию 1800 мм х  640 мм (1,15 кв. м) с указанием слова «DIXIS», расположенную со стороны пр.Карла Маркса, на уровне первого этажа;

- рекламную конструкцию 4800 мм х 640 мм (3,07 кв. м) с указанием слова «салон DIXIS связи», расположенную со стороны пр. Карла Маркса на уровне первого этажа;

- рекламную конструкцию 4000 мм х 640 мм (2,56 кв. м) с указанием слов «салон DIXIS связи», расположенную с северной стороны дома;

- рекламный щит 1920 мм х 3300 мм (6,33 кв. м), расположенный на стене дома, со стороны пр. Карла Маркса, на уровне первого этажа, над входом в магазин «DIXIS», с изображениями пяти моделей сотовых телефонов и надписью «НОВИНКИ NOKIA Connecting People», а также взыскать с ООО «Интерантенна» 117 818 рублей 37 копеек неосновательного обогащения за период с 01.01.2009 по 10.09.2009, с ООО «Интерантенна-Омск» 86 589 рублей 90 копеек неосновательного обогащения за период с 28.06.2008 по 31.12.2008.

От ООО «Интерантенна» поступил отзыв на исковое заявление, в котором он предъявленные исковые требования не признаёт полностью. Указывает, что по состоянию на 01.02.2010  рекламный щит 1920 мм х 3300 мм (6,33 кв. м) демонтирован со стены дома.

От других лиц, участвующих в деле, отзывы на иск не поступили.

Представитель  ответчика ООО «Интерантенна-Омск», извещённого о судебном заседании в соответствии со статьёй 123 АПК РФ надлежащим образом, в него не явился. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

В судебном заседании представитель истца поддержал исковые требования.

Представитель ответчика ООО «Интерантенна» пояснил на вопрос суда, что рекламные конструкции поименованы в паспорте рекламного места. Считает, что ограждающая конструкция не является общим имуществом. Возражает против доводов, изложенных в иске, поддерживает доводы отзыва на иск.

Представитель ООО «Интерантенна» пояснил, что рекламная конструкция размером 1920х3300 мм  (6,3 кв.м), расположенная на стене со стороны пр. К. Маркса на уровне первого этажа над входом в магазин, демонтирована.

Представитель истца ТСЖ «Дом со шпилем» пояснил, что признаёт то обстоятельство, что рекламная конструкция размером 1920х3300 мм  (6,3 кв.м), расположенная на стене со стороны пр. К. Маркса на уровне первого этажа над входом в магазин, демонтирована.

Представитель Нетесы Ю.А. поддерживает доводы, изложенные в апелляционной жалобе, возражает против доводов истца.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 04.02.2010 до 09.02.2010, затем до 11.02.2010.

В судебном заседании 09.02.2010 представитель истца отказался от иска в части требования о демонтаже рекламной конструкции размером 1920х3300 мм (6,3 кв.м.), расположенной на стене со стороны пр. Маркса на уровне первого этажа над входом в магазин, так как данная рекламная конструкция демонтирована.

Суд на основании статьи 49 АПК РФ принял от истца частичный отказ от иска, поскольку он не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В связи с принятием судом частичного отказа от иска производство по иску в части обязания демонтировать рекламный щит размером 1920х3300 мм (6,3 кв.м.) подлежит прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Кроме этого, обстоятельство того, что рекламная конструкция размером 1920х3300 мм (6,3 кв.м.), расположенной на стене со стороны пр. Маркса на уровне первого этажа над входом в магазин, демонтирована, было признано сторонами, что соответствии с пунктом 2 статьи 70 АПК РФ занесено в протокол судебного заседания и удостоверено подписями представителей истца, ответчика ООО «Интерантенна», третьего лица Нетесы Ю.А., третьего лица ООО «УК «Центральная».

Таким образом, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исковые требования ТСЖ «Дом со шпилем» в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами, руководствуясь абзацем вторым пункта 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, решение суда от 17.09.2009 - отмене, требования истца с учётом их уточнения частичному удовлетворению в связи со следующим.

Истец обратился в арбитражный суд к ответчику ООО «Интерантенна-Омск» с первоначальным иском  об обязании демонтировать с фасада дома № 29 по пр.Маркса в г. Омске 5 рекламных конструкций и взыскании 207 721 рубля 19 копеек  неосновательного обогащения за период с 28.06.2008 по 10.09.2009 с учётом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ.

 Однако при вынесении решения от 17.09.2009 суд первой инстанции рассмотрел настоящее дело в отсутствие  Нетесы Ю.А., привлечённого к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, который не был извещён надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, когда и было вынесено судом решение от 17.09.2009, что привело к принятию неправильного решения и в силу пункта 2 части 4, части 5 статьи 270 АПК РФ влечёт безусловную отмену решения суда.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение суда и повторно рассмотреть исковые требования по существу в данном судебном заседании, проводимом по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 11.01.2007 УФРС по Омской области зарегистрирован устав ТСЖ «Дом со шпилем» (л.д. 22-26, 32).

На внеочередном общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме, расположенном по пр. Маркса, д. 29, проведённом в форме заочного голосования 11.03.2007, и оформленного протоколом № 4 (л.д.33-34), было решено  наделить ООО «УК «Центральная» с 11.01.2007 полномочиями по сдаче в аренду общего имущества (фасадная часть здания многоквартирного дома) и сбору арендной платы с целью извлечения дохода от сдачи в аренду лиц и организаций, разместивших рекламные носители и знаково-информационные системы в пользу собственников помещений этого дома с еженедельным перечислением полученных денежных средств на счёт ТСЖ «Дом со шпилем» в соответствии с договором № 55-002 от 11.02.2007.

Согласно отчёту № 4245/04-09 ООО Региональный центр оценки «МИЭЛЬ» от 15.04.2009 по заказу ООО «УК «Центральная»  по состоянию на 14.04.2009 рыночная стоимость права пользования частью фасада (площадью 1 кв.м.) здания, расположенного по адресу: г. Омск, пр. Маркса, д. 29, с учётом НДС, составляет 981 рубль в месяц (л.д. 37-68).

Письмами от 09.01.2007 и 23.06.2008 (л.д. 28-29) истец уведомил магазин «Dixis» о необходимости заключить договор аренды под рекламную вывеску магазина «Dixis»  в срок до 28.06.2008, в противном случае по решению правления ТСЖ будет произведён демонтаж рекламной вывески.

27.04.2009  комиссией истца был произведён обмер вывесок, расположенных на фасаде многоквартирного дома по адресу: пр. Маркса, 29, с текстами: короб со стрелкой торцом к стене 1120х1120 мм; короб «Dixis» к железнодорожному вокзалу 1800х640 мм; короб «Dixis салон связи» к дому пр. Маркса, 10 4800х640 мм; короб «Dixis» салон связи» к остановке Турист 4000х640 мм; плакат с надписью «новинки Nokia» на стене под козырьком 1920х3300 мм (л.д. 31).

На внеочередном общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме от 27.08.2008 было решено демонтировать предметы, незаконно использующие общее имущество (л.д. 35-36).

Согласно письму Административно-технической инспекции от 10.08.2009 № 01-06/1705 (л.д. 97)  по адресу: пр. Маркса, 29, ООО «Интерантенна-Омск» был получен ордер № 79 от 13.01.2006 на производство работ согласно паспорту рекламного места № 2237-05 рм и ордер № 10622 от 05.12.2005 на размещение режимной вывески. В соответствии с паспортом рекламного места № 1079-05 рм, выданного департаментом недвижимости Администрации г. Омска 13.12.2005, ордер на размещение рекламной конструкции на фасаде здания пр. Маркса, 29, инспекцией не выдавался.

Согласно договору купли-продажи недвижимого имущества от 06.02.2008, свидетельству о государственной регистрации права от 04.03.2008, выписке из Единого государственно реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 20.07.2009