Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А70-9811/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

для данного процессуального действия статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации – данный протокол составлен в ходе проведения выездной налоговой проверки; свидетель предупрежден об ответственности за дачу ложных показаний; ответы на вопросы свидетель написаны собственноручно; протокол подписан свидетелем. Сама информация, содержащаяся в протоколе допроса, никаких противоречий не содержит и создает однозначное представление об использовании зоны хранения и предпродажной подготовки в качестве демонстрации товара, на которую имели доступ покупатели, а также о том, что на товаре, расположенном в этой зоне, имелись ценники.

Пояснения Алексейчева Э.Г., которые представлены налогоплательщиком в обоснование своих доводов, составлены уже после проведения выездной налоговой проверки без участия сотрудников налогового органа; такие пояснения даны именно в связи с наличием спора между инспекцией и предпринимателем; в пояснениях данное  лицо конкретно не указало, какие сведения, изложенные им ранее в протоколе допроса, были ошибочными, либо какие вопросы налогового органа им были неправильно поняты и, как это отразилось на изложенной им информации; в самих пояснениях изложена информация прямо противоположная той, которая ранее им же была предоставлена налоговому органу.

Таким образом, оснований по которым суд первой инстанции не мог принять во внимание протокол допроса в качестве доказательства суд апелляционной инстанции не усмотрел, а пояснения Алексейчева Э.Г. следует оценивать критически, в том числе в силу его служебной зависимости от предпринимателя.

В апелляционном суде налогоплательщик заявил ходатайство о вызове свидетеля Алексейчева Э.Г.

Апелляционный суд не усмотрел оснований для проведения допроса указанного лица.

В соответствии со статьей 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Из указанной нормы следует, что, во-первых, вызов свидетеля на основании ходатайства стороны, участвующей в деле, является правом, а не обязанностью суда, а, во-вторых, наличие у суда такого права предполагает оценку необходимости вызова лица для дачи показаний.

В рассматриваемом случае, в материалах дела есть пояснения Алексейчева Э.Г., из которых следует, что торговая площадь не превышала размера 10 кв.м. То есть, существенные для дела обстоятельства, данным лицом уже были ранее изложены и они известны суду. Наличие иных обстоятельств, которые могут иметь значение для дела и которые может пояснить данное лицо, предприниматель в своем ходатайстве не указал.

Таким образом, вызов свидетеля, который не представит иных сведений, отличных от уже известных суду, является нецелесообразным и не способствует процессуальной экономии.

Кроме того, следует отметить, что предприниматель данное ходатайство в суде первой инстанции  не заявлял, о необходимости вызова свидетеля не указывал.

В соответствии Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации свидетельские показания являются доказательством по делу.

В соответствии с частью 1, 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам, а также по дополнительно представленным доказательствам, в случае, если сторона обоснует невозможность представления данных доказательств в суд первой инстанции.

В рассматриваемом случае налогоплательщик не обосновал невозможность получения такого доказательства в суде первой инстанции.

В апелляционной жалобе предприниматель указал, что до момента судебного разбирательства им не были получены отзыв на заявление и экземпляр протокола допроса Алексейчева Э.Г.

Между тем, отсутствие у налогоплательщика отзыва инспекции на заявление не является основанием для отмены решения суда первой инстанции. Кроме того, все доводы, изложенные в отзыве, приведены в тексте решения по выездной налоговой проверке и никаких новых либо отличных обстоятельств в этом отзыве не указано. В том числе о протоколе допроса Алексейчева Э.Г. предприниматель мог установить не из текста отзыва на заявление, а из текста спорного решения. Копию этого протокола налогоплательщик мог получить заранее, в том числе на стадии рассмотрения материалов проверки, однако, как следует из пояснений представителя, данных в заседании апелляционного суда, том, что Алексейчев Э.Г.  был допрошен в ходе налоговой проверки было известно; с материалами проверки на стадии рассмотрения возражений в налоговом органе не знакомились; с материалами настоящего арбитражного дела до принятия решения судом также не знакомились.

Таким образом, доводы предпринимателя о нарушении его права следует отклонить.

По таким основаниям, апелляционный суд считает, что при разрешении настоящего дела судом первой инстанции правомерно и обоснованно принят в качестве доказательства протокол свидетеля Алексейчева Э.Г.

Суд первой инстанции свои выводы о фактическом занятии налогоплательщиком торговой площади 101 кв.м. также обосновал экспликацией к поэтажному плану строения, в котором располагается спорная торговая площадь.

С выводом суда первой инстанции следует согласиться, поскольку на таком плане не имеется каких-либо сведений о наличии перегородок.

Налогоплательщик считает, что отсутствие на экспликации перегородок не свидетельствует о том, что таковые фактически не были установлены. Кроме того, из договоров аренды следует обстоятельство наличия торговой площади только в размере 10 кв.м. Также в обоснование данного довода в материалы дела предпринимателем представлены «план магазина до декабря 2008 года» и план «магазина с января 2009 года», в которых указано расположение перегородок, помещений офиса, торговой площади и зоны хранения товара и его предпродажной подготовки.

Апелляционный суд подтверждает обстоятельство наличия в договорах аренды условий размере торговой площади равной 10 кв.м., однако, наличие такого условия в договоре не свидетельствует о том, что фактически площадь зоны хранения и предпродажной подготовки не была использована для непосредственной торговли. В данном случае, рассматриваемое условие договора не опровергает возможность прохода на указанную зону покупателей и наличие на этой зоне товаров с выставленными ценниками, с которыми покупатели могли ознакомиться.

Аналогично в отношении планов помещения по состоянию на 2008-2009 годы - на данных планах отображены перегородки, которые исходя из пояснений Алексейчева Э.Г.,  являются витринами. При этом, на этих же планах по состоянию на период до 2009 года, виден проход (не загороженная витринами часть помещения), через который покупатели имели доступ в зону хранения и предпродажной подготовки товара.

Суд первой инстанции в тексте своего решения сделал вывод о том, что ИП Ядрихинская М.В. осуществляет реализацию крупногабаритных товаров: мотобуров, бензогенераторов, мототехники, снегоходов, бензопил, лодок, средств спасения на воде, в связи с чем выкладка указанного товара фактически не могла быть осуществлена на 10 кв.м, как это заявлено предпринимателем.

По мнению подателя апелляционной жалобы, данный вывод является необоснованным, поскольку торговая деятельность осуществлялась по прайс-листам и каталогам.

Апелляционная коллегия такое обоснование размера занимаемой площади не может признать надлежащим, поскольку факт осуществления торговой деятельности без наглядного представления товара не подтвержден какими-либо доказательствами. Более того, представляется необоснованным осуществление торговой деятельности только на основании прайс-листов и каталогов, в то время как в этом же помещении (за ограждением перегородки) расположен товар, который находится на хранении и в стадии предпродажной подготовки.

На основании изложенного и при отсутствии иных доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения обжалуемого решения суда не имеется, а потому апелляционная жалоба налогового органа удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы относятся на лицо, подавшее жалобу, то есть на ИП Ядрихинскую М.В.

Предпринимателем при подаче апелляционной жалобы уплачена по платежному поручению № 260 от 27.11.2009 государственная пошлина в сумме 2000 руб., то есть в большем размере, чем это предусмотрено подпунктами 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, поэтому в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1950 руб. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2009 по делу № А70-9811/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ядрихинской Марины Васильевны – без удовлетворения.

Возвратить из федерального бюджета индивидуальному предпринимателю Ядрихинской Марине Васильевне, зарегистрированной за основным государственным регистрационным номером записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя 305720320800031, проживающей по адресу: 625023, г. Тюмень, ул. Прежевальского, 35, к.5, кв. 12, излишне уплаченную по платежному поручению № 260 от 27.11.2009 государственную пошлину в размере 1950 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.А. Сидоренко

Судьи

Л.А. Золотова

Ю.Н. Киричёк