Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2010 по делу n А70-9811/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

17 февраля 2010 года

                                                        Дело №   А70-9811/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  11 февраля 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  17 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сидоренко О.А.,

судей  Золотовой Л.А., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Моисеенко Н.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9276/2009) индивидуального предпринимателя Ядрихинской Марины Васильевны на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2009 по делу № А70-9811/2009 (судья Свидерская И.Г.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Ядрихинской Марины Васильевны  к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области

о признании незаконным решения № 16-28/15 от 21.05.2009,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Ядрихинской Марины Васильевны – Матаев С.В. по доверенности № 01/02 от 01.02.2010 сроком действия на 1 год (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области – Дорина Г.А. по доверенности от 11.01.2010 сроком действия до 31.12.2010 (личность представителя удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации);

установил:

Индивидуальный предприниматель Ядрихинская Марина Васильевна (далее – ИП Ядрихинская М.В., предприниматель, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (далее – МИФНС России № 7 по Тюменской области, инспекция, налоговый орган) № 16-28/15 от 21.05.2009.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28.10.2009 по делу № А70-9811/2009 в удовлетворении требований предпринимателя отказано в полном объеме.

ИП Ядрихинская М.В. решение суда первой инстанции обжаловала в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, установил следующие обстоятельства.

Межрайонной ИФНС России № 7 по Тюменской области была проведена выездная налоговая проверка ИП Ядрихинской М.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога на вмененный доход (ЕНВД) за период с 01.11.2006 по 31.12.2008.

По итогам проверки составлен акт № 16-15/13 от 20.04.2009 и вынесено решение № 16-28/15 дсп от 21.05.2009 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Данным решением:

- предприниматель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) ЕНВД в виде штрафа в размере 63 450 руб. 60 коп.;

- предложено уплатить доначисленный ЕНВД в сумме 317 253 руб.

- начислены пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 55 842 руб. 29 коп.

Основанием для начисления указанных сумм ЕНВД, штрафа и пени, послужили следующие обстоятельства.

Налоговый орган установил, что предприниматель осуществляет торговую деятельность по реализации мототехники, снегоходов, лодок в помещении торгового комплекса «Ермак», расположенного по адресу: г. Тобольск, ул. Ремезова 123 (ООО ТЦ «Вольница»).

На основании договоров аренды № 24 от 01.11.2006, № 24 от 01.11.2007, № 23 от 02.01.2008, № 36 от 07.06.2008 ИП Ядрихинская М.В. арендовала у ООО ТЦ «Вольница» нежилую площадь в размере 120 кв.м. В соответствии с данными договорами в состав данной площади входит: 10 кв.м. – торговое место; 19 кв.м. – офис; 91 кв.м. – площадь для хранения и предпродажной подготовки.

В ходе проверки произведен осмотр арендуемой предпринимателем территории (павильон «Экстрим»), о чем составлен протокол № 4 от 31.03.2009. В результате осмотра установлено, что: общая арендуемая площадь составляет  120 кв.м. и разделена на офис, площадью 19 кв.м., который оделен перегородкой от остальной площади, а также на оставшуюся площадь 101 кв.м. Площадь в размере 101 кв.м. представляет собой площадку, на которой расположен товар; ценники с указанием цены и наименования товара находятся на каждой единице выставленной мототехники; доступ покупателей к товару имеется на всей площади 101 кв.м.

Также в ходе проверки был произведен опрос свидетеля Алексейчева Э.Г., работающего у предпринимателя с 2006 года (протокол № 22 от 27.03.2009). Данное лицо пояснило, что офис 19 кв.м. отделен перегородкой установленной рабочими в его присутствии в 2006 году при открытии торговой точки; площадь для хранения и подготовки ни чем не отделена. На площади хранения и предпродажной подготовки производилась выкладка и демонстрация товара, находящегося на реализации, в том числе мототехники; продавцы и покупатели имели доступ к товару.

По таким основаниям, в ходе проверки установлено, что ИП Ядрихинская М.В. осуществляет розничную торговлю через павильон  «Экстрим» с площадью торгового зала 101 кв.м.

Поскольку в налоговых декларациях за проверяемый период предприниматель самостоятельно указывал, что площадь торгового зала составляет 10 кв.м. и с этого физического показателя был уплачен ЕНВД, налоговый орган дополнительно начислил налог в размере 317 253 руб., а также соответствующие пени и штраф.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области № 11-12/009181 от 10.07.2009 апелляционная жалоба предпринимателя на решение МИФНС России № 7 по Тюменской области оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с привлечением к налоговой ответственности, дополнительным начислением ЕНВД, пени и штрафа по нему, ИП Ядрихинская М.В. оспорило его в арбитражном суде путем подачи соответствующего заявления.

Суд первой инстанции, рассматривая настоящее дело, признал выводы налогового органа правомерными и обоснованными, в связи с чем отказал в удовлетворении требований налогоплательщика. Суд указал, что установленные проверкой обстоятельства, а также представленная в материалы дела экспликация к поэтажному плану строения, в которой находится торговое помещение предпринимателя, свидетельствуют о том, что предпринимательская деятельность осуществлялась на арендуемой площади в размере 101 кв.м.

В апелляционной жалобе ИП Ядрихинская М.В.просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению предпринимателя, судом первой инстанции нарушен принцип состязательности, что выразилось в отсутствии у налогоплательщика экземпляра отзыва налогового органа, а также документов, обосновывающих выводы проверяющих (налогоплательщик указал, что у него отсутствует протокол допроса Алексейчева Э.Г.).

Предприниматель полагает, что судом первой инстанции сделаны выводы исключительно на доказательствах, представленных налоговым органом, при этом не оценены доказательства налогоплательщика, которые опровергают доводы проверяющих, а именно, не оценены пояснения Алексейчева Э.Г., в которых четко указывается об осуществлении торговой деятельности только на площади 10 кв.м., а также не оценен план арендуемого помещения, из которого следует, что арендуемая торговая площадь также равна 10 кв.м.

Также, по мнению налогоплательщика, судом первой инстанции не был принят во внимание ряд представленных пояснений доказательств, таких как: изменение торговой площади в 2009 году (за рамками проверяемого периода), в результате чего площадь торгового зала составила 101 кв.м.; исходя из площади 101 кв.м. налогоплательщиком в 2009 году уплачивался ЕНВД; торговая деятельность в проверяемом периоде осуществлялась по прайс-листам и каталогам, в связи с чем предпринимателю не требовалась площадь, превышающая 10 кв.м.

Дополнительно предпринимателем заявлено ходатайство о допросе в судебном заседании апелляционного суда свидетеля Алексейчева Э.Г.

В отзыве на апелляционную жалобе МИФНС России № 7 по Тюменской области указывает на необоснованность доводов предпринимателя, считает, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, оснований для его отмены не имеется. Указывает, что отзыв на заявление был отправлен налоговым органом своевременно и такой отзыв поступил в отделение связи ИП Ядрихинской М.В. за 4 дня до даты судебного заседания суда первой инстанции, в связи с чем заявитель имел возможность заблаговременного получения почтовой корреспонденции; на судебном заседании предприниматель не заявлял о неполучении отзыва с приложениями; обстоятельства, установленные налоговым органом, не опровергнуты документами, которые представлены предпринимателем в обоснование своей позиции.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено при участии представителей участвующих в деле лиц.

Представитель налогоплательщика поддержал доводы о вызове свидетеля.

Суд апелляционной инстанции в удовлетворении заявления о допросе свидетеля отказал по основаниям, изложенным на страницах 7-8 настоящего постановления.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также в отношении розничной торговли, осуществляемой через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно указанной статье в целях главы 26.3  Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Исходя из названных норм, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что основным критерием, характеризующим торговую площадь, является ее использование для торговли. При этом, суд первой инстанции также правомерно указал, что обязательным признаком отнесения площадей к категории «площади торгового зала» и учета их при исчислении единого налога на вмененный доход является фактическое использование площадей при осуществлении торговли, что должно подтверждаться совокупностью доказательств.

Как уже было указано, налоговым органом был произведен допрос свидетеля Алексейчева Э.Г., который в проверяемый период являлся работником предпринимателя. Из указанного допроса следует, что на площади, предназначенной для хранения и предпродажной подготовки товара, фактически был свободный доступ продавцов и покупателей, площадь хранения и предпродажной подготовки не ограничивалась, ценники на товар были установлены, в том числе и на площади, предназначенной для предпродажной подготовки.

В апелляционной жалобе предприниматель указывает, что из данного протокола допроса невозможно установить период, о котором пояснил свидетель.

Данный довод судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку такие вопросы как «на какой площади проводилась выкладка и демонстрация товаров, находящихся на реализации» и «был доступ покупателей и продавцов к товару, выставленному на площади предпродажной подготовки» сформулированы в прошедшем времени и в прошедшем времени свидетель дал на них ответы.

Также налогоплательщик в качестве обоснования своей позиции представил пояснения Алексейчева Э.Г. от 10.08.2009, из которых следует, что в зоне хранения и предпродажной подготовки выкладка и демонстрация товара не производилась. По убеждению предпринимателя именно данные пояснения (а не протокол допроса, составленный входе выездной налоговой проверки) должны быть приняты во внимание при разрешении настоящего спора.

Апелляционный суд оценивая информацию, содержащуюся в протоколе допроса и пояснениях одного и того же лица, считает необходимым указать следующее.

Протокол допроса составлен проверяющими в соответствии с требованиями, предъявляемыми