Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.02.2010 по делу n А75-4679/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

апелляционным судом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 25 (шестой абзац) Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36, суду апелляционной инстанции следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку ответчик требование о снижении размера процентов не заявлял в суде первой инстанции, в материалы дела доказательств, свидетельствующих о несоразмерности процентов за пользование чужими денежными средствами последствиям нарушения обязательства, не представлял, у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для принятия и рассмотрения доводов апелляционной жалобы в части снижения размера неустойки.

В связи с заявлением встречного иска по настоящему делу, на ЗАО «ЮграИнвестСтройПроект» возложена процессуальная обязанность доказать, что ЗАО «СК ВНСС» работы выполнены с недостатками и то, что в связи с этим цена работы уменьшилась именно на сумму 2 680 569 руб. 32 коп.

Оценив, содержащиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает не подтвержденным факт выполнения работ ЗАО «СК ВНСС» с недостатками, а также недоказанным факт уменьшения цены работ на сумму 2 680 569 руб. 32 коп.

Довод подателя жалобы, что работы, указанные в актах по форме КС-2 выполнены ненадлежащего качества, что подтверждается актом комиссионного осмотра от 22.09.2009, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, акт комиссионного осмотра от 22.09.2009, в котором указано на несоответствие состояния приусадебной территории, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований считать его соответствующим требованиям главы 7 АПК РФ.

Согласно частям 2, 3, 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Анализ перечисленных работ в представленном ЗАО «ЮграИнвестСтройПроект» акте комиссионного осмотра от 22.09.2009, позволяет прийти к выводу о том, что большинство указных в акте недостатков не относится к скрытым дефектам и могли быть обнаружены заказчиком при обычном способе приемки (недостаточность зеленых насаждений, ненадлежащая установка бортовых камней, ненадлежащее заполнение газонов грунтом и  др.) (т.1 л.д.131). По этим причинам не могли быть приняты во внимание выводы о некачественном выполнении работ указанных в акте комиссионного осмотра от 22.09.2009. Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что на дату составления акта комиссионного осмотра от 22.09.2009, со времени сдачи работ подрядчиком прошел значительный период времени (10 месяцев).

Материалы дела не содержат доказательств того, что о скрытых дефектах подрядчик заказчиком был поставлен в известность в порядке, предусмотренном пунктом 4 статьи 720 ГК РФ.

Более того, акт комиссионного осмотра от 22.09.2009 составлен без участия ЗАО «СК ВНСС».

Доказательства, представленные ответчиком в подтверждение надлежащего извещения истца о  проведении освидетельствования и составления дефектной ведомости не могут быть приняты судом во внимание, поскольку телеграмма направлена ЗАО «СК ВНСС» 21.09.2009 в 11 час. 27 мин., в то время как освидетельствование назначено на следующий день - 22.09.2009 на 11 час. 00 мин. Время с момента направления телеграммы, до момента начала освидетельствования, составило менее суток, в связи, с чем суд находит обоснованным довод истца о недостаточности времени для направления своего представителя.

В силу пункта 1 статьи 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Согласно пункту 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В соответствии с пунктом 2.2.4 договора от 01.12.2008 № ЮИСП-Д-840 заказчик обязался проверять ход и качество выполнения подрядчиком работ.

В ходе выполнения работ ЗАО «ЮграИнвестСтройПроект» не предъявлял подрядчику претензий по качеству и объему выполненных работ, в связи с чем в соответствии с пунктом 2 статьи 748 ГК РФ не вправе впоследствии ссылаться на обнаруженные недостатки.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ответчик признал наличие задолженности в указанном размере при подписании акта взаимных расчетов по состоянию на 01.03.2009.

Также, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что акт комиссионного осмотра от 22.09.2009, подписан после подписания акта взаимных расчетов по состоянию на 01.03.2009, что свидетельствует о согласии ответчика с объемом и качеством выполненных работ и подтверждением факта наличия задолженности в сумме 1 19 199 288 руб. 49 коп.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, выполнения истцом работ не надлежащего качества, ответчик в материалы дела не представил.

Таким образом, при вынесении решения у суда первой инстанции не имелось оснований для вывода о выполнении работ ненадлежащего качества.

Довод апелляционной жалобы о том, что наличие актов приемки выполненных работ не лишает ответчика права на представление возражений относительно качества выполненных работ, отклоняется как неподтвержденный материалами дела.

Не может быть признан обоснованным и довод ЗАО «ЮграИнвестСтройПроект» о том, что установить факт подписания актов выполненных работ именно Шишкиным А.В. не представляется возможным, поскольку в настоящее время Шишкин А.В. уволен с должности генерального директора. Как следует из материалов дела, заявлений о фальсификации доказательств ответчиком сделано не было.

При оценке указанного довода, суд руководствуется статьей 9 АПК РФ, согласно которой лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчик не представил надлежащих доказательств, подписания, актов выполненных работ не Шишкиным А.В., не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

При оценке довода подателя жалобы о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении судебно –строительной экспертизы, необходимой для установления факта некачественного выполнения работ, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать на следующее.

Порядок назначения экспертизы урегулирован статьей 82 АПК РФ.

По смыслу части 1 статьи 82 АПК РФ назначение экспертизы является правом суда, а не его обязанностью.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», до назначения экспертизы по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, суд определяет по согласованию с этими лицами и экспертом (экспертным учреждением, организацией) размер вознаграждения, подлежащего выплате за экспертизу, и устанавливает срок, в течение которого соответствующие денежные суммы должны быть внесены на депозитный счет суда лицами, заявившими ходатайство о проведении экспертизы или давшими согласие на ее проведение (часть первая статьи 108 АПК РФ).

В случае неисполнения указанными лицами обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере суд вправе вынести определение об отклонении ходатайства о назначении экспертизы.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не подтвердил того обстоятельства, что у него отсутствовала возможность совершения действий по оплате стоимости заявленной экспертизы в суде первой инстанции.

Таким образом, суд первой инстанции обосновано отклонил ходатайство ЗАО «ЮграИнвестСтройПроект» о назначении судебно-строительной экспертизы в связи с неисполнением указанным лицом обязанности по внесению на депозитный счёт суда денежной суммы в установленном размере.

Ответчик указывает, что в связи с представлением встречного искового заявления, суд первой инстанции не предоставил ответчику дополнительного времени для защиты своих прав, в соответствии с частью 3 статьи 66 АПК РФ.

Однако, согласно части 3 статьи 66 АПК РФ, при изменении обстоятельств, подлежащих доказыванию в связи с изменением истцом основания или предмета иска и предъявлением ответчиком встречного иска, арбитражный суд вправе установить срок представления дополнительных доказательств.

Анализ указанной правовой нормы позволяет заключить, что арбитражный суд вправе (но не обязан) установить срок сторонам для представления дополнительных доказательств.

Более того, с момента принятия искового заявления ЗАО «СК ВНСС»  (02.06.2009) у ЗАО «ЮграИнвестСтройПроект» было достаточно времени для подготовки и представления доказательств по настоящему делу.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции полно исследованы и установлены все фактические обстоятельства дела, дана надлежащая оценка представленным доказательствам и правильно применены нормы материального права без нарушений норм процессуального законодательства.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба (с учетом уточнений) - без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 02.10.2009 по делу № А75-4679/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу –без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Т.П. Семенова

Н.А. Шарова