Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2008 по делу n А81-4288/2007. Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

общественного питания через столовую, площадь которой менее 150 кв.м., основан на экспликации к поэтажному плану здания технического паспорта здания «Достройка», в котором расположена столовая Общества составленного ГУП «Окружной центр технической инвентаризации» по состоянию на 20.02.2004, из которого следует, что площадь столовой составляет 60.6 кв.м.

При этом суд первой инстанции, делая вывод об обоснованности решения налогового органа в этой части и необходимости исчисления и уплаты Обществом в 2004 году ЕНВД, не принял во внимание следующее.

Как следует из имеющегося в материалах дела свидетельства о государственной регистрации права от 14.08.2004, за ОАО «Конгор-Хром» зарегистрировано право собственности на здание «Достройка», назначение – административное, площадь 2 330,10 кв м, на основании договора от 16.06.2004 № 2.

В соответствии с пунктом 1 статьи 131 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности и другие вещные права на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государственном реестре органами, осуществляющими государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней. Регистрации подлежат: право собственности, право хозяйственного ведения, право оперативного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными законами.

Пункт 2 статьи 233 Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации, если иное не установлено законом.

Таким образом, только с 14.08.2004 к Обществу перешло право собственности на указное здание. Доказательств того, что до 14.08.2004 Общество использовало на законных основаниях указанное помещение и осуществляло в нем деятельность по оказанию услуг общественного питания, в материалах дела не имеется. В связи с изложенным, вывод налогового органа и суда первой инстанции об осуществлении Обществом в данном посещении указанной деятельности, и соответственно, необходимости исчисления и уплаты ЕНВД является необоснованным.

Кроме того, как следует из материалов дела и было указано УФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу в своем решении от16.11.20087 № 226, на основании договора от 20.10.2004 № 148/12-04, заключенного Обществом с ООО «Урал», последнее выполнило реконструкцию здания, в котором находится столовая Общества, в том числе, была осуществлена перепланировка столовой, а также строительство VIP-зала столовой, увеличившая общую площадь залов обслуживания, используемых Обществом.

Факт выполнения ООО «Урал» работ подтверждается актом выполненных работ VIP-зала столовой и зала столовой от 23.12.2004, подписанным сторонами договора.

Таким образом, Общество, приобретя право собственности на здание 14.08.2004, на основании договора от 20.10.2004 начало его реконструкцию. Доказательств того, что Общество с 14.08.2004 в помещении столовой, находящейся в данном здании, оказывало услуги общественного питания, в частности актов осмотра помещения, составленных налоговым органом, фотоматериалов, в материалах дела не имеется.

Поскольку исходя из требований части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение, а налоговый орган не доказал осуществление Обществом в 2004 году деятельности в указанном здании, подлежащей обложению ЕНВД (оказания услуг общественного питания при использовании зала площадью не более 150 кв м), то Общество не должно было исчислять и уплачивать ЕНВД и, следовательно, основания для доначисления Обществу 86 512 руб. ЕНВД за 2004 год (21 628 руб. – за 1 квартал, 21 628 руб. – за 2 квартал, 21 628 руб. – за 3 квартал, 21 628 руб. – за  4 квартал) отсутствуют.

Пеней в соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса Российской Федерации признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

Учитывая, что у Общества отсутствовала обязанность по уплате 86 512 руб. ЕНВД за 2004 год, начисление налоговым органом 37 833 руб. 86 коп. пени за его несвоевременную уплату является необоснованным.

Ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за неуплату или неполную уплату сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия), что влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Поскольку доначисление Обществу 86 512 руб. ЕНВД за 2004 года является незаконным, то привлечение Общества к налоговой ответственности за его неуплату в виде штрафа в сумме 17 302 руб. 40 коп. также является незаконным.

Ответственность по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации, что влечет взыскание штрафа в размере 30 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, и 10 процентов суммы налога, подлежащей уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная со 181-го дня.

Поскольку Общество в 2004 году не должно были исчислять и уплачивать ЕНВД, то Общество не обязано было и представлять в налоговый орган декларации по ЕНВД, в силу чего, является незаконным привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 298 466 руб. 40 коп. за непредставление деклараций по ЕНВД за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 году.

В соответствии с абзацем 3 пункта 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 настоящего Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Соответственно, организации, являющиеся налогоплательщиками ЕНВД, не исчисляют НДС, в том числе не заявляют суммы НДС к вычету, и не уплачивают НДС.

Поскольку, в данном случае Общество не являлось плательщиком ЕНВД в 2004 году от деятельности по оказанию услуг общественного питания в указном выше здании, то Общество правомерно исчисляло НДС и предъявило к возмещению НДС в сумме 385 424 руб. по приобретению товаров.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Обществ подлежит отмене, требования Общества в этой части подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции и за подачу апелляционной жалобы относятся на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 2710, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд именем Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат» удовлетворить. Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.03.2008 по делу № А81-4288/2007 в части отказа в удовлетворении требований открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат» отменить. Принять по делу в этой части новый судебный акт.

Требования открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат» удовлетворить. Признать решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу от 13.09.2007 № 12-25/25, измененное решением Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 16.11.2007 № 226 недействительным в части привлечения к налоговой ответственности: по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) единого налога на вмененный доход за 2004 год в виде штрафа в сумме 17 302 руб. 40 коп.; по пункту 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по единому налогу на вмененный доход за 1, 2, 3, 4 кварталы 2004 года в виде штрафа в сумме 298 466 руб. 40 коп.; предложения уплатить единый налога на вмененный доход за 2004 год в сумме 86 512 руб., в том числе: 21 628 руб. за 1 квартал 2004 года, 21 628 руб. за 2 квартал 2004 года, 21 628 руб. за 3 квартал 2004 года, 21 628 руб. за 4 квартал 2004 года; начисления пени в сумме 37 833 руб. 86 коп за неуплату единого налога на вмененный доход за 2004 год; а также уменьшения излишне заявленной к возмещению из бюджета суммы налога на добавленную стоимость в размере 385 424 руб., в том числе: 45 804 руб. за январь 2004 года, 33 855 руб. за май 2004 года, 305 765 руб. за июнь 2004 года; как не соответствующее статье 75, пункту 2 статьи 119, пункту 1 статьи 122, статье 246.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу, находящейся по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, город Салехард, ул. Губкина, 6, в пользу открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат», ОГРН 1027402319361, находящегося по адресу: Челябинская область, город Челябинск, ул. Героев Танкограда, 90-п, стр.80, расходы по уплате государственной пошлины в сумме 4 000 рублей, из которых: 3 000 рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, 1 000 рублей – за подачу апелляционной жалобы.

Возвратить открытому акционерному обществу «Челябинский электрометаллургический комбинат», ОГРН 1027402319361, находящемуся по адресу: Челябинская область, город Челябинск, ул. Героев Танкограда, 90-п, стр.80, из федерального бюджета 1 000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче в суд первой инстанции заявления о принятии обеспечительных мер.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

О.Ю. Рыжиков

О.А. Сидоренко