Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2008 по делу n А81-4288/2007. Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК),Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

11 июня 2008 года

Дело № А81-4288/2007

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме 11 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Рыжикова О.Ю., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2394/2008) открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 13.03.2008 по делу № А81-4288/2007 (судья Москвин В.С.),

по заявлению открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат»

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании частично недействительным решения от 13.09.2007 № 12-25/25

представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились;

УСТАНОВИЛ:

Решением от 13.03.2008 по делу № А81-4288/2007 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа частично удовлетворил требования открытого акционерного общества «Челябинский электрометаллургический комбинат» (далее по тексту – ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат», Общество, налогоплательщик), признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее по тексту – Межрайонная ИФНС РФ № 1 по ЯНАО, налоговый орган) от 13.09.2007 № 12-25/25 в части привлечения открытого акционерного общества «Конгор-Хром» (далее по тексту – ОАО «Конгор-Хром», Общество налогоплательщик) в налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 2 952 руб. 47 коп.: в 2004 году – 1 345 руб. 67 коп. (6 728,35*20%), в 2005 году – 1 606 руб. 80 коп. (8 034*20%); начисления пени по налогу на доходы физических лиц (недобор) в сумме 11 701 руб. 33 коп.; предложения удержать и перечислить в бюджет сумму неудержанного налога на доходы физических лиц в сумме 14 762 руб. 35 коп., в том числе: за 2004 год в сумме 6 728 руб. 35 коп., за 2005 год в сумме 8 034 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

Удовлетворяя требования Общества, суд первой инстанции указал на неправомерность взимания с работников налога на доходы физических лиц с сумм, выплаченных для выполнения служебного поручения, в размере, установленном локальными нормативными актами.

Отказывая в удовлетворении требований Общества суд указал на подтверждение материалами дела того, что площадь столовой, использованной Обществом в 2004 году для оказания услуг общественного питания, подтверждается экспликацией к поэтажному плану здания технического паспорта здания «Достройка», в котором расположена столовая Общества, составленного ГУП «Окружной центр технической инвентаризации» по состоянию на 20.02.2004, согласно которому площадь столовой составляет 60, 6 кв м. В связи с этим, налоговым органом правомерно сделан вывод об осуществлении Обществом в 2004 году деятельности по оказанию услуг общественного питания, подлежащей налогообложению единым налогом на вмененный доход, а также неуплате в указанный период данного налога.

Также в связи с данным обстоятельством суд пришел к выводу о правомерности отказа налоговым органом в применении Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за налоговые периоды 2004 года в отношении сумм налога, уплаченных при приобретении товаров (работ, услуг), использованных для оказания услуг общественного питания через столовую Общества.

В апелляционной жалобе ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» просит изменить решение суда первой инстанции, в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований Общества в полном объеме. Общество считает, что судом первой инстанции не было учтено то, что здание, в котором располагается столовая, принадлежит ему на праве собственности с 14.08.2004, и Общество, приобретя данное здание, не оказывало услуг общественного питания, поскольку осуществляло перепланировку помещений в данном здании в соответствии договором от 20.10.2004 № 148/12-04.

Налоговый орган письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил.

Стороны, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили. От Общества поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя. Ходатайство судом удовлетворено.

Суд апелляционной инстанции рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом в период с 28.11.2006 по 15.06.2007 была проведена выездная налоговая проверка ОАО «Конгор-Хром» по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты за период с 2004 года по 2005 год налог на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС); налога на добычу полезных ископаемых; налога на прибыль; налога на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ); налога на имущество; единого социального налога; транспортного налога; земельного налога, по результатам которой был составлен акт выездной налоговой проверки ОАО «Конгор-Хром» от 10.08.2007 № 12-25/18.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и возражений ОАО «Конгор-Хром» налоговым органом было принято решение от 13.09.2007 № 12-25/25 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», которым ОАО «Конгор-Хром» привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного: статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 7 695 руб.; пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 774 854 руб. за неуплату НДС за 2004 год; в сумме 50 723 руб. – за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, за 2004 год; в сумме 172 458 руб. – за неуплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджеты субъектов РФ, за 2004 год; в сумме 20 289 руб. – за неуплату налога на прибыль организаций, городских округов за 2004 год; в сумме 8 руб. – за неуплату налога на землю за 2005 год; в сумме 52 230 руб. – за неуплату ЕНВД за 2004, 2005 годы; в сумме 988 руб. – за неуплату налога на добычу полезных ископаемых за 2005 год; в сумме 7 152 руб. – за неуплату транспортного налога за 2004, 2005 года; пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 758 355 руб.

Кроме того, данным решением ОАО «Конгор-Хром» предложено уплатить недоимку в общей сумме: 5 393 521 руб., предложено удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 38 475 руб., в том числе: за 2004 год в сумме 17 765 руб., за 2005 год в сумме 20 710 руб.; а также пени в общей сумме 429 789 руб. 31 коп.

На основании данного решения налоговый орган направил Обществу требование № 265 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, по состоянию на 04.10.2007, которым предложил уплатить указанные суммы налога, пени и штрафа.

Общество, полагая, что решение налогового органа и указанное требование частично являются недействительными, обратилось в суд с требованием о признании их частично недействительными.

В связи с тем, что решением от 16.11.2007 Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу изменило решение от 13.09.2007 № 12-25/25, Обществом были уточнены заявленные требования и Общество просило признать недействительным указанное решение в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной: статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 2 952 руб. 47 коп.: в 2004 году – 1 345 руб. 67 коп. (6 728,35*20%), в 2005 году – 1 606 руб. 80 коп. (8 034*20%); пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) ЕНВД за 2004 год в сумме 17 302 руб. 40 коп.; пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налогоплательщиком налоговой декларации (по единому налогу на вмененный доход) в налоговый орган в течение 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока представления такой декларации за 2004 год в сумме 298 466 руб. 40 коп.; начисления пени: по ЕНВД в сумме 37 833 руб. 86 коп., по НДФЛ (недобор) в сумме 701 руб. 33 коп.; предложения уплатить недоимку: по ЕНВД за 1 квартал 2004 года в сумме 21 628 руб., по ЕНВД за 2 квартал 2004 года в сумме 21 628 руб., по ЕНВД за 3 квартал 2004 года в сумме 21 628 руб., по ЕНВД за 4 квартал 2004 года в сумме 21 628 руб.; уменьшения ОАО «Конгор-Хром» излишне заявленной к возмещению из бюджета суммы НДС в размене 385 424 руб., в том числе: за январь 2004 года – 45 804 руб., за май 2004 года – 33 855 руб., за июнь 2004 года - 305 765 руб.; предложения удержать и перечислить в бюджет сумму не удержанного НДФЛ в сумме 14 762 руб. 35 коп., в том числе: за 2004 год в сумме 6 728 руб. 35 коп., за 2005 год в сумме 8 034 руб.

При рассмотрении дела судом первой инстанции определением арбитражного суда от 16.01.2008, в связи с реорганизацией ОАО «Конгор-Хром» в форме присоединения к ОАО «Челябинский электрометаллургический комбинат» произведена замена заявителя его правопреемником.

Решением суда первой инстанции требования Общества удовлетворены частично, оспариваемые решение признано недействительным в части НДФЛ. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Означенное решение обжалуется Обществом в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой Обществом части.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части, находит решение подлежащим отмене в этой части исходя из следующего.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается названным Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с подпунктом 6 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей настоящей главы розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Статьей 1 Закона Ямало-Ненецкого автономного округа от 10.11.2002 № 57-3АО «О введении на территории Ямало-Ненецкого автономного округа системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» с 01.01.2003 на территории Ямало-Ненецкого автономного округа введена система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Согласно пункту 2 статьи 2 данного Закона система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности применяется на территории автономного округа в отношении оказания услуг общественного питания, осуществляемых при использовании зала площадью не более 150 кв м.

Статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации определяет, что площадь торгового зала – часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

К инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Таким образом, определяющим признаком для применения системы налогообложения в виде ЕНВД является не факт наличия объекта (магазина, столовой и пр.), а осуществление облагаемого ЕНВД вида деятельности, в данном случае – оказание услуг общественного питания.

Как следует из материалов дела, вывод налогового органа и суда первой инстанции об осуществлении Обществом в 2004 году деятельности по оказанию услуг