Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу n А46-15642/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

04 февраля 2010 года

                                                     Дело №   А46-15642/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  28 января 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  04 февраля 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гладышевой Е.В.

судей  Гергель М.В., Зориной О.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кичигиной З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8604/2009) общества с ограниченной ответственностью «Феста» на решение Арбитражного суда Омской области от 21.10.2009 по делу № А46-15642/2009 (судья Беседина Т.А.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью «ОПТИМУМ» к обществу с ограниченной ответственностью «Феста», при участии третьих лиц - общества с ограниченной ответственностью «Донатор» и общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Родник», о взыскании             283 615 руб. 64 коп. и встречному иску общества с ограниченной ответственностью «Феста» к обществу с ограниченной ответственностью «ОПТИМУМ» о взыскании                1 023 393 руб. 16 коп.

при участии в судебном заседании представителей: 

от ООО  «Феста» - адвокат Грабовецкая И.А. по доверенности б/н от 08.09.2009;

от ООО «Донатор» - Есин Д.С. по доверенности б/н от 28.09.2009;

от ООО «ОПТИМУМ» - Архипов С.А. по доверенности б/н от 28.09.2009;

от ООО «Строительная компания «Родник» - не явился;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ОПТИМУМ» (далее – ООО «ОПТИМУМ») обратилось в Арбитражный суд Омской области к обществу с ограниченной ответственностью «Феста» (далее - ООО «Феста») с иском о взыскании 249 999 руб. 84 коп. задолженности по договору от 17.04.2006 и 33 615 руб. 80 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

До принятия решения арбитражным судом ООО «ОПТИМУМ» в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) увеличило размер исковых требований в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами до 35 347 руб.

Кроме того, истец заявил об отнесении на ООО «Феста» судебных издержек на оплату услуг представителя в размере 30 000 руб.

 ООО «Феста» обратилось со встречным иском о  взыскании с ООО «ОПТИМУМ» 447 038 руб. 59 коп. неустойки и 576 354 руб. 57 коп. убытков.

Определениями Арбитражного суда Омской области от 11.09.2009 и от 06.10.2009 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Донатор» (далее - ООО «Донатор») и общество с ограниченной ответственностью» Строительная Компания «Родник» (далее - ООО «СК «Родник).

Решением Арбитражного суда Омской области от 21.10.2009 по делу № А46-15642/2009 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объёме, встречные исковые требования удовлетворены в части взыскания 200 000 руб. неустойки, в удовлетворении встречного иска в остальной части отказано. В результате произведенного зачёта с ООО «Феста» в пользу ООО «ОПТИМУМ» взыскана денежная сумма в размере 100 260 руб. 53 коп. Этим же решением с ООО «Феста» в доход федерального бюджета взыскано 34 руб. 63 коп. государственной пошлины. 

Не согласившись с решением суда, ООО «Феста» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворении встречных исковых требований в полном объёме.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Феста» указало, что работы выполнены ООО «ОПТИМУМ» некачественно, что подтверждается материалами дела. Стоимость работ по устранению недостатков составит 648 807 руб. 66 коп. Суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства об объединении настоящего дела и дела № А46-20150/2009 по иску ООО «Феста» к ООО «ОПТИМУМ» и ООО «Донатор» о взыскании убытков, вызванных некачественным выполнением работ. Поскольку работы выполнены некачественно, основания для оплаты задолженности  и процентов за пользование чужими денежными средствами отсутствуют. Стоимость работ по монтажу пожарно-охранной сигнализации оплачена ООО «Феста» в сумме 360 150 руб. напрямую субподрядчику, который выполнял указанные работы, в связи с чем ООО «ОПТИМУМ» необоснованно включило в акт приемки работ за февраль 2007 года стоимость услуг в размере 152 608 руб. 05 коп. без НДС (180 078 руб. с НДС), которые документально не подтверждены. Суд первой инстанции необоснованно уменьшил размер неустойки, поскольку ООО «Феста» причинены убытки в сумме в два с лишним раза, превышающей сумму договорной неустойки. Вывод суда первой инстанции о том, что в период с октября 2007 года по январь 2008 года заказчик должен был нести расходы по оплате электрической и тепловой энергии, не соответствует фактическим обстоятельствам и нормам права. Поскольку построенный объект передан ООО «Феста» 07.02.2008, веден в эксплуатацию 12.02.2008, свидетельство о регистрации права выдано 26.02.2008, до этого момента у ООО «Феста» отсутствовала обязанность по содержанию стоящегося здания, которое не эксплуатировалось и не приносило доход. Электроэнергия и тепло использовалось сугубо для нужд подрядчика. Если бы ООО «ОПТИМУМ» выполнил обязательства по договору в срок, то ООО «Феста» могло бы приступить к эксплуатации здания в июле 2007 года и расходы, которые бы он понес на содержание и эксплуатацию здания принимались бы к уменьшению налогообладаемого дохода.

Представитель ООО «СК «Родник», надлежащим образом извещенного о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, в судебное заседание не явился.

На основании части 1 статьи 266, части 5 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО «Феста» поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ООО «ОПТИМУМ» против удовлетворения жалобы возражал, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель ООО «Донатор» против удовлетворения жалобы возражал.

Рассмотрев материалы дела и апелляционную жалобу, выслушав явившихся представителей участников арбитражного процесса, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения суда и считает его подлежащим оставлению без изменения.

Из материалов дела усматривается, что между ООО «Феста» (заказчик) и ООО «ОПТИМУМ» (генеральный подрядчик) заключен договор от 17.04.2006, по условиям которого генеральный подрядчик обязуется в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, требованиями правил безопасности РФ и требованиями проекта, в срок, установленный настоящим договором, выполнить работы, указанные в пункте 1.2. договора, и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить результаты работы. Работы выполняются по адресу г. Омск, ул. Дмитриева.

Согласно пунктам 1.2., 1.2.1, 1.2.2., 1.1.3 договора от 17.04.2006 генеральный подрядчик обязуется выполнить в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией строительно-монтажные работы и сдать в эксплуатацию предприятие общественного питания по производству и реализации кулинарной продукции и мучных кондитерских изделий в комплексе с инженерными коммуникациями; выполнить работы по возведению объекта в сроки и на условиях, определенных настоящим договором, заданием заказчика и проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации; оформить акт ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с требованиями СНиП.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.3 договора от 17.04.2006 заказчик оплачивает выполненные генподрядчиком СМР на основании подписанных актов выполненных работ и представленной генподрядчиком счёта-фактуры на стоимость выполненных работ. Окончательный расчет по договору производится заказчиком не позднее 30 дней после полного окончания работ и сдачи объекта в эксплуатацию.

Оплата производится при условии подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по унифицированной форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по унифицированной форме КС-3 и предоставления генподрядчиком счета-фактуры (пункт 3.4. договора от 17.04.2006).

По условиям соглашения от 24.04.2006 срок выполнения работ по договору от 17.04.2009 и их сдача после подписания акта приёма объекта государственной комиссией устанавливается не позднее 01.07.2007 (лист дела 17 том 2).

Согласно локальному сметному расчету, согласованному сторонами, стоимость общестроительных работ на объекте составила 15 046 491 руб. (листы дела 40-47 том 1).

По утверждению ООО «ОПТИМУМ» в период с 2006 по 2008 годы им выполнены для ООО «Феста» работы на общую сумму 15 015 164 руб. 61 коп., что подтверждается подписанными сторонами  актами о приемке выполненных работ по форме КС-2  и справками о стоимости выполненных работ и затрат  по форме КС-3 (листы дела 49-101 том 1). Выполненные ООО «ОПТИМУМ» работы оплачены ООО «Феста» частично, задолженность по оплате составляет 249 999 руб. 84 коп.

Поскольку в добровольном порядке ООО «Феста» задолженность по оплате выполненных работ не погасило, ООО «ОПТИМУМ» обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящим иском.

Возражая против первоначальных исковых требований, ООО «Феста» сослалось на некачественное выполнение ООО «ОПТИМУМ» работ. Недостатки выявлены в процессе эксплуатации построенного здания. Согласно акту комиссионного обследования по предварительной смете размер затрат по устранению недостатков составляет 648 807 руб.

Суд первой инстанции, удовлетворяя первоначальные исковые требования, исходил из доказанности наличия задолженности ответчика перед истцом в заявленном размере и обоснованном начислении процентов за пользование чужими денежными средствами.

При оценке доводов апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Подписанными сторонами  без претензий и замечаний актами о приемке выполненных работ формы КС-2 подтверждается факт выполнения ООО «ОПТИМУМ» и принятие ООО «Феста» работ, предусмотренных договором от 17.04.2006, на общую сумму 15 015 164 руб. 61 коп.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается ООО «Феста», что работы, принятые им по актам формы КС-2 (листы дела 49-101 том 1), оплачены не полностью, задолженность по оплате составляет 249 999 руб. 84 коп.

Подписание актов формы КС-2 заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании воспользоваться их результатом.

 Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по качеству работ.

При этом возражения могут быть представлены подрядчику заказчиком, подписавшим акт без оговорок, если это не противоречит статье 720 ГК РФ, согласно которой, если заказчик подписал документ о приемке без осмотра результата работ, он не вправе в дальнейшем ссылаться на явные недостатки, которые можно было обнаружить при обычном способе приемки. Право ссылаться на скрытые недостатки, в том числе умышленно сокрытые подрядчиком, он сохраняет.

В обоснование своих возражений по качеству выполненных ООО «ОПТИМУМ» работ ООО «Феста» сослалось на акт от 22.07.2009 и локальный сметный расчёт, согласно которому стоимость устранения выявленных недостатков составляет 648 807 руб. 66 коп. (листы дела 54-63 том 2).

Акт от 22.07.2009 и локально-сметный расчет не могут являться достаточным основанием для отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований в силу следующего.

Проанализировав акт от 22.07.2009, суд апелляционной инстанции установил, что он подписан должностными лицами ООО «Феста» в отсутствие представителя ООО «ОПТИМУМ».

Локально-сметный расчет, составленный ООО «Феста» согласован ООО «НордСтрой», у которого как усматривается из лицензии  на осуществление строительной деятельности от 10.01.2006 (том 1 листы дела  64-66) право на осуществление оценочной, экспертной деятельности отсутствует. Оснований считать, что данное общество обладает специальными познаниями в области строительства, и правомочно осуществлять контроль объема, качества подрядных работ не имеется.

Поэтому утверждать об обоснованности акта от 22.07.2009 и локального сметного расчёта, составленных ООО «Феста» без участия ООО «ОПТИМУМ», в том числе об обоснованности перечисленных недостатков, их скрытом характере и правильности определения их стоимости, не представляется возможным.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Пунктом 1 статьи 82 АПК РФ предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Ни при рассмотрении спора в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции стороны ходатайство о проведении экспертизы для проверки соответствия