Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2010 по делу n А70-10019/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

25 января 2010 года

Дело № А70-10019/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2010 года

Постановление изготовлено в полном объеме  25 января 2010 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Киричёк Ю.Н., Золотовой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Моисеенко Н.С.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8874/2009) Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Тюменской области, Ямало-Ненецкому и Ханты-Мансийскому автономному округам на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2009 по делу № А70-10019/2009 (судья Крюкова Л.А.),

по заявлению Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Тюменской области, Ямало-Ненецкому и Ханты-Мансийскому автономным округам

к индивидуальному предпринимателю Вожжовой Любови Яковлевны

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Тюменской области, Ямало-Ненецкому и Ханты-Мансийскому автономным округам – Палевич С.М. по доверенности от 12.01.2010 № 240 сроком действия до 31.12.2010; Васечко Е.П. по доверенности от 31.12.2009 № 217 сроком действия до 31.12.2010;

индивидуальный предприниматель Вожжова Любовь Яковлевна – не явилась (извещена надлежащим образом);

установил:

решением от 09.11.2009 по делу № А70-10019/2009 Арбитражный суд Тюменской области отказал в удовлетворении заявления Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Тюменской области, Ямало-Ненецкому и Ханты-Мансийскому автономным округам (далее по тексту – Управление Россельхознадзора, административный орган) о привлечении индивидуального предпринимателя Вожжовой Любови Яковлевны (далее по тексту – предприниматель Вожжова Л.Я.) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что приобретение товара контролирующими органами при осуществлении проверочных мероприятий является проверочной закупкой, а такая закупка в силу Федерального закона Российской Федерации от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона органы Россельхознадзора не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Поскольку в силу части 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона, то проведение должностным лицом Управления Россельхознадзора проверочной закупки при осуществлении контроля за оборотом лекарственных препаратов не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Также суд указал на непредставление в нарушение требований статей 10, 12, 16, 20 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» административным органом в материалы судебного дела документов в обоснование правомерности проведенной проверки (приказ, распоряжение о проведении проверки), а также документов, свидетельствующих о соблюдении процедуры назначения и проведения проверки.

В апелляционной жалобе Управление Россельхознадзора просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления о привлечении предпринимателя к административной ответственности.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указывает на то, что им и не проводилась проверочная закупка, на проведение которой у органов Россельхознадзора отсутствуют полномочия. В данном случае административный орган действовал в рамках Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, проводил проверку предпринимателя на основании предоставленных ему полномочий статьей 8 Закона от 14.05.1993 № 4979-1 «О ветеринарии», пунктами 5.1, 5.1.4, 5.2.(1).5, 5.5 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 327, подпунктом «д» пункта 6 Постановления Правительства РФ от 08.04.2004 № 201 «Вопросы Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору», пунктом 8.1.4 Приказа Минсельхоза РФ от 13.06.2006 № 171.

Также Управление считает, что отсутствие оснований для проведения внеплановой проверки, предусмотренных Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», не является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Предприниматель Вожжова Л.Я. в соответствии с представленным суду апелляционной инстанции отзывом на апелляционную жалобу считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу – не подлежащей удовлетворению.

Предприниматель Вожжова Л.Я., извещенная надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда апелляционной инстанции не явилась, явку своего представителя не обеспечила, представила суду ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в ее отсутствие.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие предпринимателя Вожжовой Л.Я.

Представитель Управления Россельхознадзора в заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителя Управления Россельхознадзора, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв установил следующие обстоятельства.

Должностным лицом Управления Россельхознадзора проведена проверка соблюдения предпринимателем Вожжевой Л.Я. действующего законодательства в области ветеринарии, в ходе которой установлено осуществление предпринимателем реализации ветеринарных препаратов – Альбен, Азинокс (л.д.5-6), при отсутствии у предпринимателя лицензии на право занятия данным видом деятельности.

11.09.2009 административным органом в присутствии предпринимателя Вожжовой Л.Я. составлен протокол об административном правонарушении по признакам наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (л.д. 5).

В связи с выявленными нарушения Управление Россельхознадзора на основании статьи 28.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о привлечении предпринимателя Вожжовой Л.Я. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда первой инстанции в привлечении предпринимателя к административной ответственности отказано.

Означенное решение обжалуется Управлением Россельхознадзора в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Часть 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), что влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 4 Федерального закона от 22.06.1998 № 86-ФЗ «О лекарственных средствах» (далее по тексту – Закон о лекарственных средствах) фармацевтической является деятельность, осуществляемая организациями оптовой торговли и аптечными учреждениями в сфере обращения лекарственных средств, включающая оптовую и розничную торговлю лекарственными средствами, изготовление лекарственных средств.

Под лекарственными средствами понимаются вещества, применяемые для профилактики, диагностики, лечения болезни, предотвращения беременности, полученные из крови, плазмы крови, а также органов, тканей человека или животного, растений, минералов, методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся также вещества растительного, животного или синтетического происхождения, обладающие фармакологической активностью и предназначенные для производства и изготовления лекарственных средств (фармацевтические субстанции).

Общероссийским классификатором продукции ОК 005-93, утвержденным постановлением Госстандарта Российской Федерации от 30.12.1993 № 301, ветеринарные препараты отнесены к коду 93 0000 4 «Медикаменты, химико-фармацевтическая продукция и продукция медицинского назначения». Таким образом, реализуемые ответчиком препараты «Азинокс», «Альбен С» являются фармацевтической продукцией.

В силу пункта 6 статьи 32 Закона о лекарственных средствах розничная торговля лекарственными средствами, предназначенными для лечения животных, должна осуществляться в аптеке, ветеринарной аптеке либо ветеринаром.

В соответствии с подпунктом 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия осуществления фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 № 416.

В силу приведенных норм действующего законодательства, как верно заключил суд первой инстанции, право на занятие фармацевтической деятельностью по реализации ветеринарных препаратов возникает у лица с момента получения соответствующей лицензии.

Согласно протоколу об административном правонарушении Управлением Россельхознадзора установлено, что предприниматель Вожжова Л.Я. в торговом павильоне, расположенном в торговом центре «Магин» по адресу: г. Тюмень, ул. Н. Федорова, д. 11, стр. 1, осуществляется деятельность по реализации ветеринарных препаратов, при отсутствии соответствующей лицензии.

Между тем, в силу статьи 26.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении выяснению подлежат: наличие события административного правонарушения; лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность; виновность лица в совершении административного правонарушения; обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность; характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением; обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении; иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Часть 3 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Полномочия должностных лиц Управления Россельхознадзора на осуществление проверочных мероприятий в рассматриваемой сфере и составлении протокола об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусмотрены статьей 8 Закона от 14.05.1993 г. № 4979-1 «О ветеринарии», пунктами 5.1, 5.1.4, 5.2.(1).5, 5.5 Положения о Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 327, подпунктом «д» пункта 6 Постановления Правительства РФ от 08.04.2004 № 201 «Вопросы Федеральной службе по ветеринарному и фитосанитарному надзору», частью 3 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Между тем, указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц Управления Россельхознадзора при их проведении.

Из протокола об административном правонарушении следует, что сотрудником Управления Россельхознадзора лично осуществлена проверочная закупка лекарственного препарата в торговой точке предпринимателя Вожжовой Л.Я.

При этом проверочная закупка в силу пункта 4 статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ допускается как оперативно-розыскное