Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2010 по делу n А75-9536/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

положениям части 4 статьи 9, части 11 статьи 2, части 3 статьи 32 Федерального закона № 215-ФЗ.

В нарушение части 8 статьи 44, части 2 статьи 34 и части 1 статьи 37, части 2 статьи 11 Федерального закона № 215-ФЗ положения Устава Кооператива не предусматривают соответственно: сведений о сроке полномочий исполнительных органов Кооператива; сроков проведения годового общего собрания членов Кооператива и способов уведомления членов Кооператива о проведении общего собрания; сведений об ответственности органов Кооператива за непредставление информации членам Кооператива.

В нарушение части 1 статьи 53 Федерального закона № 215-ФЗ, предусматривающего, что размер резервного фонда кооператива определяется уставом кооператива, но не может быть менее полутора процентов от размера паевого фонда кооператива, Уставом Кооператива установлена возможность дифференцированного подхода к определению размера отчислений в резервный фонд от паевых взносов членов Кооператива.

Согласно статье 27 Федерального закона № 215-ФЗ формы участия в деятельности кооператива утверждаются общим собранием членов кооператива. До утверждения общим собранием членов кооператива форм участия в деятельности кооператива такие формы должны быть утверждены правлением кооператива. Устанавливаемые кооперативом формы участия в деятельности кооператива должны соответствовать требованиям настоящего Федерального закона, в том числе требованиям к обеспечению финансовой устойчивости деятельности кооператива, установленным статьёй 47 настоящего Федерального закона, и не должны приводить к нарушению нормативов оценки финансовой устойчивости деятельности кооператива, установленных статьей 49 настоящего Федерального закона.

В силу части 4 статьи 28 Федерального закона № 215-ФЗ порядок определения очередности приобретения кооперативом жилого помещения, приобретения права на строящееся жилое помещение или очерёдности строительства жилого помещения для члена кооператива устанавливается уставом кооператива и (или) решениями общего собрания членов кооператива.

Часть 2 статьи 57 Федерального закона № 215-ФЗ устанавливает, что учредительные документы кооперативов и иных организаций, созданных до вступления в силу настоящего Федерального закона и осуществляющих предусмотренную настоящим Федеральным законом деятельность по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений, за исключением учредительных документов жилищных и жилищно-строительных кооперативов, со дня вступления в силу настоящего Федерального закона применяются в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом в течение года со дня его вступления в силу.

Если организации, указанные в части 2 настоящей статьи, не привели свои учредительные документы в соответствие с настоящим Федеральным законом в течение года со дня его вступления в силу, такие организации не вправе осуществлять деятельность по привлечению и использованию денежных средств граждан на приобретение жилых помещений и подлежат ликвидации по решению суда на основании требований федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление государственной регистрации юридических лиц, федерального органа исполнительной власти, осуществляющего функции по контролю и надзору в сфере финансовых рынков, а также иных органов государственной власти или органов местного самоуправления, которым право на предъявление таких требований предоставлено федеральным законом (часть 3 статьи 57 Федерального закона № 215-ФЗ).

Таким образом, предписание от 27.02.2009 № 62-09-СФ-05/1964 в части рассматриваемых пунктов 1.1., 1.3., 1.4. соответствует требованиям законодательства, вынесено уполномоченным органом.

Данные нарушения предписанием указано устранить в срок до 06.04.2009. При этом в предписании указано на необходимость представления в этот срок в административный орган отчет об исполнении предписания, с приложением к нему надлежащим образом оформленных копий документов, подтверждающих исполнение указанных в предписании требований.

В связи с извещением Кооперативом административного органа письмом от 25.03.2009 № 93 о том, что вопросы внесения изменений в Устав кооператива находятся в исключительном ведении общего собрания, проведение которого запланировано на 20.06.2009, срок исполнения Предписания продлен до 20.06.2009.

Таким образом, неисполнение Кооперативом требований предписания от 27.02.2009 № 62-09-СФ-05/1964 образует событие административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 9 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

А момент истечения срока представления в административный орган отчета об исполнении предписании при непредставлении такого отчета является моментом обнаружения данного правонарушения. Соответственно при сроке исполнения предписания и сроке представления в административный орган подтверждающих данное обстоятельство документов – 20.06.2009, РО ФСФР России в УрФО правомерно зафиксировало дату обнаружения правонарушения 21.06.2009.

В связи с изложенным, выводы суда об отсутствии доказательств того, каким образом Отделение выявило 21.06.2009 нарушение, являются необоснованными, не соответствующими материалам дела.

Часть 1 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Вместе с этим Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце 3 пункта 10 Постановления от 02.06.2004 № 10 разъяснил, что установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В данном случае составление протокола об административном правонарушении 22.07.2009, то есть по истечении месяца после обнаружения правонарушения, обусловлено именно необходимостью надлежащего извещения законного представителя Кооператива о дате и месте составления протокола об административном правонарушении, с учетом территориальной удаленности Кооператива и ходатайства Кооператива об переносе даты составления протокола.

Так уведомлением от 23.06.2009 № 62-09-АК-05/6689 административный орган известил Кооператив о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 13.07.2009, которое по просьбе Кооператива перенесено на 22.07.2009.

При этом дата составлении протокола 13.07.2009 назначена РО ФСФР России в УрФО с учетом того, что административный орган находится в г. Екатеринбурге, составление протокола будет осуществляться также в г. Екатеринбурге, а ЖНК «Новострой» находится в г. Нефтеюганске.

Протокол об административном правонарушении № 62-09-419/пр-ап в отношении Кооператива был составлен 22.07.2009 в присутствии представителя Кооператива Зырянова О.Е., действующего по доверенности от 20.07.2009.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции не находит нарушений административным органом норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении 22.07.2009 при обнаружении правонарушения 21.06.2009.

В силу же статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Особенности определения вины юридического лица как субъекта административного правонарушения состоят в том, что такое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Суд апелляционной инстанции считает, что у Кооператива имелась возможность по исполнению предписания, однако всех зависящих от Кооператива мер принято не было.

Ссылку Кооператива в обоснование отсутствия вины в совершении правонарушения на то, что внесение изменений и дополнений в Устав Кооператива отнесено к исключительной компетенции общего собрания членов Кооператива, соответственно исполнение возложенных предписанием обязанностей по приведению Устава в соответствие с требованиями Федерального закона № 215-Фз зависит не только от Кооператива, но и от его членов, а Кооперативом приняты все зависящие от него меры, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Суд апелляционной инстанции считает, что у Кооператива имелось достаточно времени для исполнения предписания от 27.02.2009 № 62-09-СФ-05/1964 (с 27.02.2009 по 20.06.2009), в том числе в части проведения общего собрания членов Кооператива, особенно с учетом того, что нарушения, указанные в предписании, были отражены еще в акте по результатам проверки деятельности ЖНК «Новострой» от 14.10.2008.

Частью 2 статьи 34 Федерального закона № 215-ФЗ предусмотрено, что 2. кооператив обязан проводить годовое общее собрание членов кооператива ежегодно. Годовое общее собрание членов кооператива проводится в сроки, устанавливаемые уставом кооператива, но не ранее чем через два месяца и не позднее чем через шесть месяцев после окончания очередного финансового года.

Созыв и проведение годового общего собрания членов кооператива и внеочередного общего собрания членов кооператива осуществляются правлением кооператива (часть 5 статьи 34 Федерального закона № 215-ФЗ).

Таким образом, обязанность Кооператива проводить общее собрание членов кооператива вытекает и прямо из закона. При надлежащем исполнении требований закона у правления Кооператива в период с февраля 2009 года по июль 2009 года имелась возможность созвать общее собрание членов кооператива.

Доказательств того, что правлением были предприняты попытки по созыву общего собрания членов кооператива, материалы дела не содержат.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Кооператива состава административного правонарушения, предусмотренного частью 9 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

То обстоятельство, что предписание от 27.02.2009 № 62-09-СФ-05/1964 адресовано ООО «Истком», а к административной ответственности за его неисполнение привлечено ЖНК «Новострой» не свидетельствует о незаконности привлечения Кооператива к административной ответственности.

Из договора оказания услуг по управлению кооперативом от 25.08.2006, заключенного между ЖНК «Новострой» и ООО «Истком» следует, что Кооператив поручает, а Управляющая компания принимает на себя права и обязанности единоличного исполнительного органа Кооператива.

В силу частей 1, 2 статьи 44 Федерального закона № 215-ФЗ руководство текущей деятельностью кооператива осуществляют единоличный исполнительный орган кооператива (директор) или единоличный исполнительный орган кооператива (директор) и коллегиальный исполнительный орган кооператива (дирекция). К компетенции исполнительных органов кооператива относятся все вопросы руководства текущей деятельностью кооператива, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания членов кооператива и правления кооператива. Исполнительные органы кооператива организуют выполнение решений общего собрания членов кооператива и правления кооператива.

Единоличный исполнительный орган кооператива без доверенности действует от имени кооператива, в том числе представляет его интересы, совершает сделки от имени кооператива, утверждает штатное расписание, издает приказы и дает указания, обязательные для исполнения всеми работниками кооператива, осуществляет прием на работу с учетом сметы расходов на содержание кооператива, утвержденной общим собранием членов кооператива (часть 3 статьи 44 Федерального закона № 215-ФЗ).

Пунктом 2.4.10 Договора оказания услуг по управлению кооперативом к обязанностям Управляющей компании отнесено представление интересов Кооператива перед третьими лицами.

В силу данных полномочий ООО «Истком», как единоличного исполнительного органа ЖНК «Новострой», суд апелляционной инстанции считает обоснованным, направление предписания ООО «Истком», а привлечение к административной ответственности Кооператива.

Вывод суд первой инстанции о том, что Кооператив повторно привлечен к административной ответственности за одно и то же правонарушение, суд апелляционной инстанции считает неверным, основанным на неправильном толковании нормы части 9 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и неверной оценке обстоятельств дела.

В силу пункта 7 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие по одному и тому же факту совершения противоправных действий (бездействия) лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания, либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении, либо постановления о возбуждении уголовного дела, является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Часть 5 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает, что никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

Между тем, в данном случае, как указано выше, объективной стороной правонарушения, предусмотренного частью 9 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является неисполнение в установленный срок законного предписания, вынесенного уполномоченным органом.

Из данное нормы следует, что каждый факт неисполнения законного предписания в установленный в нем срок образует самостоятельный состав административного правонарушения.

Постановлением мирового судьи судебного участка № 3 города окружного значения Нефтеюганск от 03.03.2009, установлено,