Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 28.12.2009 по делу n А46-7422/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

29 декабря 2009 года

                                               Дело №   А46-7422/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2009 года.

Постановление изготовлено в полном объеме  29 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Гергель М.В.,

судей  Зориной О.В., Семеновой Т.П.,

при ведении протокола судебного заседания:   секретарем Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-5264/2009) открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Омской области от 25 июня 2009 года, принятое по делу № А46-7422/2009 (судья Аристова Е.В.) по иску муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» к открытому акционерному обществу «Омская энергосбытовая компания» о взыскании 101 626 164 руб. 49 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» - Зиннер А.В. по доверенности № 28-12/158 от 01.08.2009, паспорт; Беркасова М.С. по доверенности от 09.10.2009, паспорт; после перерыва – Лазарев А.И. по доверенности от 16.12.2009, паспорт;

от муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия  «Омскэлектро» - Малого С.Н. по доверенности № 60 юр от 07.08.2009, паспорт; Нестеренко А.С. по доверенности № 72 юр от 14.10.2009, паспорт;

установил:

Муниципальное унитарное производственно-эксплуатационное предприятие «Омскэлектро» (далее МУПЭП «Омскэлектро») обратилось в суд с иском к открытому акционерному обществу «Омская энергосбытовая компания» (далее - ОАО «Омская энергосбытовая компания») о взыскании неосновательного обогащения 101 626 164 руб. 49 коп.

Впоследствии, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), уточнил исковые требования и просил взыскать 24 211 613 руб. 22 коп. в связи с частичной оплатой ответчиком услуги по передаче электрической энергии.

Исковое заявление заявлено на основании статьей 309, 711, 783, 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивировано следующим. МУПЭП «Омскэлектро», как территориальная сетевая организация, фактически оказывает ОАО «Омская энергосбытовая компания», выступающему гарантирующим поставщиком, услуги по передаче электрической энергии. В январе 2009 года услуга по передаче электрической энергии составила 140 103 358 кВтч (по НН) и 86 537 700 кВтч (по СН2) на общую сумму 202 505 113 руб. 30 коп. Ответчик частично услугу оплатил, с учетом уточнения иска сумма задолженности составила 24 211 613 руб. 22 коп. Между  МУПЭП «Омскэлектро» и ОАО «Омская энергосбытовая компания» отсутствует договор на оказание услуг по передаче электрической энергии потребителям, обслуживаемым ОАО «Омская энергосбытовая компания», следовательно, на основании статьи 8 ГК РФ, правоотношения, возникшие в январе 2009 года, являются отношениями, возникшими из неосновательного обогащения.

Решением арбитражного суда Омской области от 25 июня 2009 года удовлетворены исковые требования Муниципального унитарного производственно-эксплуатационного предприятия «Омскэлектро» о взыскании с Открытого акционерного общества «Омская энергосбытовая компания» задолженности за оказанную услугу по передаче электрической энергии за январь 2009 года в размере 24 211 613 руб. 22 коп.

Суд первой инстанции, согласившись с позицией ответчика о действии в спорный период договора возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии от 01.04.2008 года №05.220.416.08, удовлетворил требования истца применив статью 3, пункт 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 года №35-ФЗ «Об электроэнергетике», пункт 1 статьи 424 ГК РФ, пункты 6, 9, 11, 19 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004  №861 (далее - Правила № 861), статью 5 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 №530 (далее – Правила № 530). При этом, суд посчитал произведенный истцом расчет взыскиваемой задолженности обоснованным и соответствующим положениям статьи 779 ГК РФ, пунктам 82, 136 Правил №530, а также не противоречащим условиям договора возмездного оказания услуги по передаче электрической энергии от 01.04.2008 года №05.220.416.08), без учета изменений, внесенных в договор дополнительным соглашением от 27.11.2008 года.

ОАО «Омская энергосбытовая компания» в апелляционной жалобе (и дополнениях к ней) просит решение отменить, в удовлетворении требований отказать, ссылаясь на неправильное установление судом обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела, нарушение судом норм материального и процессуального права. Податель апелляционной жалобы полагает, что суд в нарушение статьи 49 АПК РФ вышел за пределы исковых требований, поскольку между сторонами заключен договор на оказание услуги по передаче электрической энергии от 01.04.2008, действующий в спорный период с учетом изменений, внесенных  дополнительным соглашением от 27.11.2008. Определение истцом объема оказанной услуги не соответствует ни условиям договора, ни Правилам № 530.

В отзыве на апелляционную жалобу МУПЭП «Омскэлектро» не согласилось с доводами ответчика, просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение без изменения.

В дополнении к отзыву на апелляционную жалобу (от 18.12.2009 года №06-15/бн) МУПЭП «Омскэлектро» указывает, что суд пришел к обоснованному выводу о существовании между сторонами договорных отношений, поскольку в спорном исковом периоде действовал договор № 05.220.416.08. от 01.04.2008 года в редакции дополнительного соглашения от 27.11.2008 года (регистрационный номер ОАО «Омская энергосбытовая компания» №05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009), в частности, пункта 5.2. договора, которым установлено, что объем оказанной услуги определяется как сумма фактических объемов переданной электрической энергии, с учетом надбавки к тарифу на услугу по передаче электрической энергии. Пунктом 5.5.4. договора стороны согласовали переход расчетов за оказанную услугу с двухставочного тарифа на одноставочный тариф, утвержденный приказом РЭК Омской области от 21.10.2008 года №230/54 (в редакции приказа РЭК Омской области от 25.12.2008 года №281/70).

Объем оказанной услуги по передаче электрической энергии определен истцом по трем вариантам.

В исковом заявлении объем оказанной услуги определен с использованием объема электрической энергии, поступившей в сеть МУПЭП «Омскэлектро» за минусом потерь в сетях смежных сетевых организаций и размера нормативных технологических потерь в соответствии с Приказом Минпромэнерго РФ от 04.10.2005 года №267, приказом Министерства энергетики РФ от 30.12.2008 года №328, об утверждении норматива технологических потерь для МУПЭП «Омскэлектро» на 2009 год в размере 14,63%. Фактически с учетом нагрузочного режима величина нормативных потерь в январе 2009 года учтена в размере 15,41%, что отражено в балансе пропуска электроэнергии по сетям МУПЭП «Омскэлектро» за январь 2009 года. Объем оказанной в январе 2009 года услуги по передаче электрической энергии составил 268 321 895 кВтч – ((270 820 088 кВтч-2498 193 кВтч) х 15,41%) - 332 713 кВтч, где 332 173 кВтч – нормативные потери в сетях смежных сетевых организаций, согласованные сторонами.

По второму варианту расчет произведен в соответствии с пунктами 136, 138, 141 Правил №530, устанавливающих, что оплата услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии.  

По третьему варианту расчет произведен на основании пунктов 88, 136, 140, 144, 145 «а» Правил №530, пунктов 7, 20 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 23.05.2007 года №307 (далее Правила №307).

В судебном заседании по рассмотрению апелляционной жалобы, представитель МУПЭП «Омскэлектро» поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, признал, что между сторонами заключен договор от 01.04.2008 года, пункт 5.2. действует в редакции согласованной сторонами дополнительным соглашением от 27.11.2008 года. Приложение №2 к договору от 01.04.2008 года согласовано, за исключением части точек поставок по бытовым потребителям, однако в соответствии с пунктом 19 Правил №861 это условие не относится к существенным условиям договора на передачу электрической энергии.

Представители ОАО «Омская энергосбытовая компания» не согласились с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, поддержали отзывы на жалобу и дополнения к ним. Пояснив, что суд необоснованно вышел за пределы исковых требований и пришел к выводу о соответствии расчета объема оказанной услуги, произведенной истцом, условиям договора от 01.04.2008 года, а также пункту 136 Правил №530.

Рассмотрев материалы дела, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, дополнениях к ней, отзыве на апелляционную жалобу и дополнениях к нему, заслушав пояснения представителей, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, стороны относятся к субъектам розничных рынков, истец является территориальной сетевой организацией, ответчик гарантирующим поставщиком (статья 3 Федерального закона от 26 марта 2003 года N 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Федеральный закон об электроэнергетике), пункт 3 Правил №530, пункт  2 Правил №861). Отношения между субъектами розничных рынков, по оказанию услуг по передаче электрической энергии регулируются Федеральным законом об электроэнергетике, Правилами №861 и Правилами №530.

Фактические обстоятельства свидетельствуют о том, что истец письмом  от 02.02.2009 года №05-06/582 направил ОАО «Омская энергосбытовая компания» счет-фактуру от 31.01.2009 года №564, акт об оказанных услугах от 31.01.2009 года № 564 за январь 2009 года на сумму 202 505 113 рублей 50 копеек. За январь 2009 года истцом составлен Баланс пропуска электрической энергии МУПЭП «Омскэлектро».

20.02.2009 года ответчик принял объем оказанной услуги в размере 198 662 774 кВтч, определив стоимость оказанной услуги в размере 178 280 811 руб. 81 коп., составив к Балансу пропуска электрической энергии за январь 2009 года протокол разногласий.

Обращаясь в суд с иском, истец указал на наличие на стороне ответчика неосновательного обогащения (с учетом уточнения требования) в размере 24 211 613 рублей 22 копейки.

Между тем, частью 2 статьи 26 Федерального закона об электроэнергетике установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг. Договор оказания этих услуг является публичным.

Договором купли-продажи, договором поставки электрической энергии (мощности) может быть предусмотрена обязанность поставщика заключить договор оказания услуг по передаче электрической энергии потребителям с сетевой организацией от имени потребителя электрической энергии или от своего имени, но в интересах потребителя электрической энергии (часть 2 статьи 37 Федерального закона об электроэнергетике).

Пунктом 4 Правил №861 предусмотрено, что потребителями услуг по передаче электрической энергии являются лица, владеющие на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающими устройствами и (или) объектами электроэнергетики, технологически присоединенные в установленном порядке к электрической сети (в том числе опосредованно) субъекты оптового рынка электрической энергии, осуществляющие экспорт (импорт) электрической энергии, а также энергосбытовые организации и гарантирующие поставщики в интересах обслуживаемых ими потребителей электрической энергии. Услуги по передаче электрической энергии предоставляются сетевой организацией на основании договора о возмездном оказании услуг по передаче электрической энергии.

Судом апелляционной инстанции установлено, что 01.04.2008 года между ОАО «Омская энергосбытовая компания» (ГП) и МУПЭП «Омскэлектро» (ТСО) заключен договор № 05.220.416.08. от 01.04.2008 года возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии по условиям которого ТСО обязуется оказывать ГП услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии по принадлежащим ему энергетическим сетям от границы раздела сетей ОАО АК «Омскэнерго», других смежных сетевых организаций и сетей ТСО до точек поставки потребителей ГП, ТСО обязуется приобретать у ГП электрическую энергию для целей компенсации потерь электроэнергии в сетях ТСО, а ГП обязуется оплачивать услуги по передаче электроэнергии, в порядке, установленном настоящим договором.

Срок действия договора определен с 01.04.2008 года по 31.12.2008 года. При этом стороны установили, что договор считается прекращенным в связи с истечением срока его действия, если до 1 декабря текущего года стороны не примут согласованного решения о его продлении (пункт 9.1. договора).

Пунктом 32 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года №861 предусмотрено, что договор, заключенный на определенный срок, считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора.

В случае если одной из сторон до окончания срока действия договора внесено предложение о заключении нового договора, отношения сторон до заключения нового договора регулируются в соответствии с условиями ранее заключенного договора.

27.11.2008 года стороны выразили намерение продлить договор на новый срок, что подтверждено дополнительным соглашением от 27.11.2008 года (регистрационный номер ОАО «Омская энергосбытовая компания» №05.220.416.08. дс6 от 24.03.2009).

Дополнительным соглашением от 27.11.2008 года предложено внести изменения в раздел 5 договора, в части