Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А81-1895/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

или иного законного представителя) судом апелляционной инстанции отклоняется, исходя из следующего.

Согласно части 2 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

В соответствии с частью 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, индивидуальным предпринимателем либо в случаях, не терпящих отлагательства, иным представителем юридического лица или представителем индивидуального предпринимателя, а также понятыми. В случае отказа законного представителя юридического лица или иного его представителя, индивидуального предпринимателя или его представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая запись. Копия протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов вручается законному представителю юридического лица или иному его представителю, индивидуальному предпринимателю или его представителю.

Из буквального смысла части 6 статьи 27.8 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях следует, что данная норма допускает возможность составления протокола в присутствии не только законного представителя юридического лица, но и иного его представителя при условии участия двух понятых.

Материалами дела подтверждается, что осмотр объекта реализации алкогольной продукции произведен проверяющими 03.03.2009 в 15 час. 40 мин. в присутствии продавца магазина Наливайко И.Г. и двух понятых Черноусова А.А. и Гудкова В.В., что зафиксировано в протоколе осмотра помещения от 03.03.2009, в связи с чем нарушений прав ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» при составлении названного протокола инспекцией не допущено.

Не подтверждается материалами дела довод общества о нарушении инспекцией срока составления протокола об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения. В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные в статье 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 3 статьи 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В силу частей 1, 5, 6 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное расследование проводится в том числе в области законодательства о защите прав потребителей, если после выявления административного правонарушения осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат. Срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. По окончании административного расследования составляется, в частности, протокол об административном правонарушении.

В рассматриваемом случае дело об административном правонарушении общества возбуждено 04.03.2009, о чем свидетельствует определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования (л. д. 40); протокол составлен 23.03.2009 (л. д. 9), следовательно, налоговый орган не нарушил срок его составления.

Частью 3 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что в определении о возбуждении дела об административном правонарушении указывается дата и место составления определения, должность, фамилия и инициалы лица, составившего определение, повод для возбуждения дела об административном правонарушении, данные, указывающие на наличие события административного правонарушения, статья Кодекса либо закона субъекта       Российской       Федерации,       предусматривающая       административную ответственность за данное административное правонарушение. При вынесении определения о возбуждении дела об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено, а также иным участникам производства по делу об административном правонарушении разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в определении.

Согласно требований части 3.1 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях копия определения о возбуждении дела об административном правонарушении в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых оно вынесено.

В соответствии с частью 6 статьи 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по окончании административного расследования составляется протокол об административном правонарушении, либо выносится постановление о прекращении дела об административном правонарушении.

Между тем, в материалах рассматриваемого административного дела отсутствуют данные о том, что определение о возбуждении дела об административном правонарушении от 04.03.2009 каким-либо образом доведено до сведения лица, в отношении которого оно возбуждено, поскольку наличие в нем пометки о направлении определения почтовой связью не подтверждено соответствующими доказательствами (почтовая квитанция или иные подобные документы).

Учитывая данные обстоятельства, суд апелляционной инстанции считает, что тем самым ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» изначально было лишено возможности защищать свои права в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Привлечение лица к административной ответственности за совершение им административного правонарушения возможно только при соблюдении процедуры такого привлечения, регламентированной Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях устанавливает ряд процессуальных требований, обеспечивающих гарантии защиты прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 Постановления Пленума от 26.07.2007 N 46 "О внесении дополнений в постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с положениями частей 3, 4 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе; им должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

По смыслу статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные названной нормой Кодекса. При надлежащем извещении лица, привлекаемого к административной ответственности, о факте, месте и времени составления протокола об административном правонарушении названный протокол может быть составлен в отсутствие этого лица, поскольку его неявка или уклонение не свидетельствует о нарушении предоставленных последнему Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела следует и налоговым органом не оспаривается, что протокол об административном правонарушении № 12 от 23.03.2009 составлен в отсутствие представителя ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» (л.д. 9-11).

В материалах дела имеется уведомление от 06.03.2009 № 2.9-45/04336 (л.д. 45) из содержания которого следует, что законный представитель ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» приглашается 23.03.2009 для составления протокола об административ­ном правонарушении по факту совершенного административного правонарушения по части 3 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и 26.03.2009 в 10 час. 00 мин. для рассмотрения административного материала.

В качестве доказательства извещения ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного материала административным органом представлены: почтовое уведомления о вручении (л.д. 46), отчет об отправке факсограммы (л.д. 48), уведомление (повторное) от 19.03.2009 № 2.9-45/05722 (л.д. 49).

Из почтового уведомления о вручении следует, что почтовое отправление получено ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» 23.03.2009, то есть в день составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции, приняв во внимание территориальную отдаленность нахождения административного органа (г. Тарко-Сале) и юридического лица (г. Новый Уренгой) приходит к выводу о невозможности явки законного представителя ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» для составления протокола об административном правонарушении 23.03.2009, в связи с поздним уведомлением о времени и месте составления протокола.

Учитывая приведенные обстоятельства, данное уведомление не является надлежащим доказательством соблюдения прав общества.

Согласно отчету об отправке факсограммы 10.03.2009, направленной по телефону 974949, в строке ИТОГ проставлен символ «ОК», который свидетельствует о том, что факсограмма получена адресатом.

При этом факт получения каких-либо факсимильных сообщений ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» отрицает.

На представленных в материалах дела официальных бланках ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» также указан телефон-факс 97-49-49, однако из этого не следует, что указанный номер факса числиться за ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» и установлен по адресу местонахождения Общества в г. Новый Уренгой по ул. Сибирская, 71.

Из имеющегося в материалах дела ответа на запрос Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2009 по делу № А81-1895/2009 следует, что по адресу: г. Новый Уренгой, ул. Сибирская, 71 зарегистрировано общество с ограниченной ответственностью «Севержелдортранс» (далее – ООО «Севержелдортранс»), однако фактически оно находится по адресу:  г. Новый Уренгой, ул. Таежная, 224. При этом, согласно договора № УФ/Т6/ЦП-810 телефон 97-49-49 предоставлен ОАО «Ростелеком» для ООО «Севержелдортранс» и установлен по адресу: г. Новый Уренгой, ул. Таежная, 224.  

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что названный отчет об отправке не является доказательством направления в адрес ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» по факсу уведомления от 06.03.2009 № 2.9-45/04336, в связи с чем не может рассматриваться в качестве надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Вместе с тем, повторное уведомление от 19.03.2009 № 2.9-45/05722 врученное продавцу магазина Никифоровой В.А., на которое ссылается инспекция в обоснование соблюдения процедуры привлечения к административной ответственности, в связи с тем, что она состоит с ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» в трудовых отношениях и обязуется его вручить своему работодателю, также не является доказательством надлежащего извещения общества, поскольку доказательств наличия трудовых отношении Никифоровой В.А. с ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» материалы дела не содержат, кроме того, как видно из представленного в материалы дела заявления, местом ее постоянного жительства является Республика Башкирия, при этом регистрация по месту работы в г. Новый Уренгой у Никифоровой отсутствует.

При таких обстоятельствах привлекаемое к административной ответственности лицо нельзя считать надлежаще извещенным о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, в связи с чем указанное лицо было лишено предоставленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях гарантий защиты, так как не могло квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, а также воспользоваться помощью защитника.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии в материалах дела надлежащего извещения законного представителя ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» о дате составления протокола об административном правонарушении № 12 от 14.12.2007.

С учетом изложенных обстоятельств, доводы ООО ПСФ «Уренгойнефтегазстрой» о не уведомлении его о дате составления протокола