Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 27.12.2009 по делу n А46-10573/2009. Изменить решение

относительно содержания пункта 33.2 контракта не заявил.

В материалах дела имеются представленные истцом акты обследования участка проведения работ и акты о необходимости проведения работ, не включенных в проектные и контрактные работы, акты выполненных работ и справка о стоимости работ, свидетельствующие, по мнению ООО «ФАБ/Восток» о выполнении им по контракту № 08/С-ВСТО от 02.06.2006 дополнительных работ, а именно: буровзрывных работ, работ по установке знаков, работ по ремонту и содержанию дорог, работ по устройству временных дорог и настилов, работ по технической рекультивации, погрузочно-разгрузочные работы и работы по транспортировке, работы по валке леса, на общую сумму 152 668 647 руб. 84 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

По правилам пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Таким образом, объем и цена дополнительных работ, произведенных истцом, должны быть отражены в дополнительном соглашении к контракту и в смете, согласованных сторонами.

В материалах дела имеется подписанное сторонами контракта № 08/С-ВСТО от 02.06.2006 в соответствии с пунктом 33.2 контракта дополнительное соглашение № 3 от 05.01.2007, предусматривающее выполнение субподрядчиком дополнительных работ на сумму 31 712 472 руб. 15 коп. Иных дополнительных соглашений, изменяющих объём подлежащих выполнению субпордрядчиком работ в сторону их увеличения, истцом не представлено.

Оценив в соответствии со статьёй 71 АПК РФ представленные ООО «ФАБ/Восток» в обоснование исковых требований документы, суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что истцом не получено согласие ответчика на выполнение дополнительного объема работ, не определены объёмы дополнительных работ и их цена.

Представленные истцом акты о приёмке выполненных работ (формы КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3) со стороны ООО «СистемаСпецСтрой» не подписаны.

 Право на составление одностороннего акта и подтверждение им факта исполнения своего обязательства  предусмотрено для подрядчика в договоре строительного подряда в тех случаях, когда заказчик необоснованно уклоняется от оплаты выполненных работ (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Акты выполненных работ (формы КС-2) на сумму 152 668 647 руб. 84 коп., не подписанные подрядчиком, не могут являться доказательствами, подтверждающими согласие заказчика на оплату дополнительных работ в том объёме и по той цене, которые обозначены в актах, поскольку какого-либо соглашения сторон относительно объёма и цены необходимых дополнительных работ истцом в материалы дела не представлено.

Доказательств составления и направления истцом в адрес ответчика дополнительного соглашения и сметы на выполнение дополнительных работ в сумме 152 668 647 руб. 84 коп. в материалах дела не имеется.

Акты обследования участка проведения работ и акты о необходимости проведения работ, не включенных в проектные и контрактные работы, сами по себе в отсутствие дополнительного соглашения к контракту не являются достаточными и допустимыми доказательствами согласия подрядчика на выполнение дополнительных работ, указанных в этих актах.

Таким образом, истец нарушил требования статьи 743 ГК РФ, добровольно принял на себя риск негативных последствий, что лишило его права требовать оплаты дополнительно выполненных в рамках контракта № 08/С-ВСТО от 02.06.2006 работ.

В силу пункта 1 статьи 709 ГК РФ определение стоимости услуг (работ) допускается через применение правил пункт 3 статьи 424 названного Кодекса.

Как уже указано выше, смета на выполнение дополнительных работ в установленном порядке не составлялась и не утверждалась.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инстанции об отказе в удовлетворении исковых требований в части взыскания задолженности за выполненные дополнительные работы в сумме 152 668 647 руб. 84 коп. и, соответственно, неустойки за просрочку оплаты дополнительных работ в размере 3 289 828 руб. 22 коп., суд апелляционной инстанции считает обоснованными.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения судебного акта.

В связи с чем, апелляционная жалоба ООО «ФАБ/Восток» подлежит частичному удовлетворению.

Судебные расходы по иску и по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на сторон пропорционально удовлетворённым требованиям.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

            Решение Арбитражного суда Омской области от 14.08.2008 по делу № А46-10573/2009 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СистемаСпецСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток» задолженность в сумме 55 603 669 руб. 40 коп., неустойку в сумме 3 283 896 руб. 02 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 27 418 руб. 61 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СистемаСпецСтрой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Фернлейтунгс-унд Анлагенбау/Восток» расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 274 руб. 19 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. Н. Глухих

Судьи

Т. А. Зиновьева

Н. А. Шарова