Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2009 по делу n А75-3823/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

указанных ценных бумаг с 18.09.2008 и с 25.09.2008 (по облигациям ООО «Мособлгаз-Финанс» выпуск 2) сторонами через биржу совершены сделки РЕПО с этими же ценными бумагами, в которых  контрагентом истца выступал ОАО «Ханты-Мансийский банк». Указанные сделки РЕПО (первая и вторая ее части) с обозначенными ценными бумагами в том же количестве по той же цене ответчик, действуя через биржу, ежедневно (в некоторых случаях через два, три дня, в зависимости от заявленного срока исполнения второй части сделки РЕПО) перезаключал с истцом до 03.10.2008.

ОАО «Ханты-Мансийский банк» 03.10.2008 произведены последние сделки РЕПО, в результате которых все названные ценные бумаги были зачислены на счет депо истца.

По утверждению ответчика по состоянию на 03.10.2008 задолженность истца перед ним, включая проценты, накопленный купонный доход, комиссии биржи и т.д., составила 241 292 530 руб. 44 коп.

03.10.2008 в счёт компенсации понесенных расходов, связанных с исполнением второй части сделок РЕПО, ОАО «Ханты-Мансийский банк» списало с брокерского счёта Банк «Монетный дом» (ОАО)  денежные средства в размере 724 817 руб. 88 коп.

ОАО «Ханты-Мансийский банк» направило в адрес Банка «Монетный дом» ОАО требование № 13-27/12752 от 03.10.2008 о погашении оставшейся задолженности в сумме 240 567 712 руб. 56 коп., счет № 271 от 06.10.2008, которые оставлены последним без удовлетворения.

ОАО «Ханты-Мансийский банк» направило в адрес Банка «Монетный дом» ОАО уведомление № 13-27/12918 от 07.10.2008 (т. 4 л.д. 7) об отказе, до момента погашении просроченной задолженности, к приемке исполнению поручений от Банка «Монетный дом» ОАО на перевод ценных бумаг, находящихся на счёте депо.

Затем, в уведомлении № 13-27/13135 от 10.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк» указало, что в случае непогашения оставшейся части задолженности до 13.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк» будет вынуждено в соответствии со статьёй 360 Гражданского кодекса Российской Федерации совершить действия по реализации ценных бумаг, находящихся на счёте депо Банка «Монетный дом» ОАО, удерживаемых на основании пункта 14.6. генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 в объёме, необходимом для погашения задолженности  и процентов за пользование чужими денежными средствами. Реализация будет производится путём продажи ценных бумаг в торговой системе ЗАО «Фондовая биржа ММВБ» по текущей цене на момент реализации (т. 4 л.д. 8).

В уведомлении № 13-27/13436 от 17.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк» указало, что с 17.10.2008 начнётся реализация ценных бумаг, находящихся на счёте депо, открытом в депозитарии, в объеме, необходимом для погашения задолженности (т. 4 л.д. 11).

17.10.2008 и 20.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк» в счет компенсации понесенных расходов, связанных с исполнением второй части сделок РЕПО, реализовало облигации ОАО «Банк Зенит» в количестве 60 000 штук и акции ОАО «Лукойл» в количестве 2000 штук, принадлежащие Банку «Монетный дом» ОАО и находящиеся на его депозитном счете, открытом в ОАО «Ханты-Мансийский банк». Сумма реализации составила  58 952 600 руб.

Уведомлением № 13-27/14125 от 30.10.2008 ОАО «Ханты-Мансисйский банк» известило Банк «Монетный дом» ОАО о реализации ценных бумаг (т. 4, л.д. 12-13).

Банк «Монетный дом» ОАО, ссылаясь на то, что в результате незаконных действий ответчика по реализации ценных бумаг ему причинены убытки в виде реального ущерба на сумму 58 952 600 руб., обратился с настоящим иском в суд.

ОАО «Ханты-Мансийский банк» ссылаясь на то, что в случае удовлетворения первоначального иска, у истца перед ним имеется задолженность за исполнение сделок РЕПО от имени Банка «Монетный дом» (ОАО), обратилось со встречным иском.

В суде первой инстанции истец по первоначальному иску мотивировал свои требования доводами о списании ответчиком ценных бумаг без соответствующего поручения в нарушение требований законодательства в сфере брокерской и депозитарной деятельности, определяющих обязанность действовать добросовестно и в интересах клиента, обеспечивать по поручению клиента в соответствии с депозитарным договором перевод ценных бумаг, запрещающих приобретение права залога или удержания по отношению к ценным бумагам клиента, которые находятся на хранении, без письменного согласия клиента.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции исходил из наличия у ОАО «Ханты-Мансийский банк» права на удержание ценных бумаг истца в счет погашения его задолженности, возникшей в связи с заключением ответчиком сделок РЕПО во исполнение генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006.

Суд апелляционной инстанции, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимной связи, считает, что истцом не доказан факт причинения реальных убытков  в заявленном размере.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку убытки являются мерой ответственности, истец заявляя требования о взыскании убытков, должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

Согласно пункту 1 статьи 3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» брокерской деятельностью признается деятельность по совершению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами от имени и за счет клиента (в том числе эмитента эмиссионных ценных бумаг при их размещении) или от своего имени и за счет клиента на основании возмездных договоров с клиентом.

Проанализировав условия генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 и последующее поведение сторон, суд апелляционной инстанции считает, что между сторонами сложились обязательственные отношения по оказанию брокерских услуг на рынке ценных бумаг.

Доводы истца о том, что к правоотношениям сторон не подлежат применению условия генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006, ввиду того, что ответчик вступил в прямые сделки РЕПО с истцом, подлежат отклонению.

Гражданское законодательство Российской Федерации не содержит такого понятия, как «сделки РЕПО».

Определение «операции РЕПО» содержится в пункте 1 статьи 282 Налогового кодекса Российской Федерации (далее  - НК РФ), согласно которому под операциями РЕПО понимаются сделки по продаже (покупке) эмиссионных ценных бумаг (первая часть РЕПО) с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) ценных бумаг того же выпуска в том же количестве (вторая часть РЕПО) через определенный договором срок по цене, установленной этим договором при заключении первой части такой сделки.

Операции РЕПО могут проводиться как непосредственно между сторонами операции РЕПО, так и через организатора торговли.

Из материалов дела усматривается и не оспаривается истцом, что операции РЕПО начиная с 18.09.2008, в том числе с того момента, когда покупателем по первой части операции РЕПО выступил сам ОАО «Ханты-Мансийский банк», заключались ответчиком через Фондовую биржу «ММВБ».

Имеющимися в материалах дела выписками по лицевому счёту Банка «Монетный дом», отчетами (тома 4, 5) подтверждается, что все операции РЕПО (далее – сделки (РЕПО), в том числе и с 18.09.2008, в которых контрагентом выступил ОАО «Ханты-Мансийский банк», совершались через Фондовую биржу «ММВБ» с использованием брокерского счета № 30601810400000010227, открытого во исполнение условий генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 и регистрационного кода - 10227, присвоенного истцу в рамках указанного соглашения для последующей идентификации сделок.

Следует также отметить, что Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» не содержит ограничений по заключению сделок между брокером и клиентом (то есть случаи, когда брокер является одновременно дилером по отношению к клиенту).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что все рассматриваемые сделки (РЕПО) начиная с 18.09.2008, совершены в рамках генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006, то есть ответчиком в интересах истца и за его счёт, соответственно при оценке действий сторон следует руководствоваться его условиями.

В то же время, относительно сделок (РЕПО), совершенных сторонами в период с 18.09.2008 и с 25.09.2008 (по облигациям ООО «Мособлгаз-Финанс» выпуск 2) по 03.10.2008 через биржу с указанными ценными бумагами, в которых  контрагентом истца выступал ОАО «Ханты-Мансийский банк», суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как пояснил в судебном заседании и указал в отзыве на апелляционную жалобу ответчик, совершение указанных сделок (РЕПО) Банком «Монетный дом» (ОАО) с ОАО «Ханты-Мансийский банк» фактически было направлено на продление кредитования истца, то есть по его просьбе на продление срока исполнения обязательства истца по возврату ответчику займа, предоставленного для покупки ценных бумаг у третьих лиц: Муниципальный банк; ОРГРЭС Банк; ЮниКредитБанк; Банк ПЕТРОКОММЕРЦ. Воля сторон никогда не была направлена на обращение акций в собственность ответчика.

Это обстоятельство истец не оспорил, подтвердил его в судебном заседании суда апелляционной инстанции, а также в своих пояснениях по делу, указав, что с точки зрения экономики, ответчик продолжил кредитование истца взамен третьих лиц.

Таким образом, истец выкупал ценные бумаги у ответчика на денежные средства, полученные от их продажи (заёмные средства), и вновь передавал ценные бумаги ответчику. То есть совершением каждой последующей сделки погашался долг по предыдущей сделке и снова образовывался по вновь совершённой, но уже с иным сроком исполнения обязательства по обратному выкупу облигаций, что позволяло истцу не иметь просрочки в исполнении обязательства перед ответчиком по оплате принадлежащих Банку «Монетный дом» (ОАО) облигаций.

В вязи с этим, имеются основания полагать, что с 18.09.2008 по 03.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк», перезаключая сделки (РЕПО), ежедневно кредитовало Банк «Монетный дом» (ОАО) на сумму денежных средств по выкупу ценных бумаг.

Фактическое кредитование истца ответчиком заключением сделок (РЕПО), объясняет необходимость их совершения ежедневно, причем как первую, так и вторую ее части.

Согласно статье 51 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в редакции, действовавшей в спорный период, участники рынка ценных бумаг, в том числе профессиональные участники рынка ценных бумаг и владельцы ценных бумаг, не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.

В случае обнаружения фактов, дающих основание предполагать наличие в действиях лиц признаков манипулирования ценами, определенных настоящим пунктом, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг проводит проверку указанных фактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. По результатам проведенной проверки и с учетом объяснений указанных лиц федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг выносит решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, и/или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы.

Совершение сделок  с ценными бумагами, не имеющих цели, для которой они заключались, может свидетельствовать о совершении ответчиком нарушений законодательства о рынке ценных бумаг, за которые предусмотрена ответственность.

Однако установление факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг допустимо только в порядке, предусмотренном статьей 51 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Истец же, в любом случае, исходя из заявленных предмета и основания исковых требований, должен доказать причинение реальных убытков пусть даже неправомерными действиями истца.

Допустимых и достаточных доказательств причинения реальных убытков в заявленном размере Банком «Монетный дом» (ОАО) не представлено.

Следует также отметить, что схема взаимоотношений сторон по заключению ежедневных сделок РЕПО через ОАО «Ханты-Мансийский банк»,  как брокера, между ОАО «Ханты-Мансийский банк» и истцом с целью фактического продления срока исполнения обязательств Банка «Монетный дом» по погашению задолженности, образовавшейся в результате совершения за истца второй части сделки РЕПО перед третьими лицами: Муниципальный банк, ОРГРЭС Банк, ЮниКредитБанк, Банк ПЕТРОКОММЕРЦ, сложилась по обоюдному согласию сторон. Более того, как следует из материалов дела, именно по поручению истца стороной в сделке (РЕПО) с 18.09.2008  при совершении первой ее части стал ответчик.

В таком случае, оснований считать, что воля сторон когда-либо была направлена на поступление облигаций в собственность ответчика, отсутствуют. Соответственно суд не усматривает достаточных оснований для утверждения о нарушении интересов Банка «Монетный дом» зачислением  ОАО «Ханты-Мансийский банк» 03.10.2008 тех самых облигаций, приобретенных истцом через биржу у третьих лиц в порядке совершения с ними второй части сделки (РЕПО) за счет заемных средств ответчика.

Как следствие не усматривается оснований полагать, что совершением указанных сделок, даже в случае несоответствия их закону, нарушены интересы истца.

Истец не оспаривает, что не погашал задолженность перед ответчиком по возврату указанного займа. Вместе с тем, истец утверждает, что с точки зрения права денежные средства ОАО «Ханты-Мансийский банк», направленные на оплату обратного выкупа ценных бумаг Банка «Монетный дом» (ОАО) у третьих лиц (вторая часть сделок РЕПО), являлись не расходами ОАО «Ханты-Мансийский банк», понесенными в рамках генерального соглашения, а оплатой по первой части сделок (РЕПО), совершенных уже между Банком «Монетный дом» и ОАО «Ханты-Мансийский банк».

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

В