Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2009 по делу n А75-3824/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Из материалов дела усматривается и не оспаривается истцом, что сделки РЕПО начиная с 18.09.2008, в том числе с того момента, когда покупателем по первой части сделки РЕПО выступил сам ОАО «Ханты-Мансийский банк», заключались ответчиком через Фондовую биржу «ММВБ».

Имеющимися в материалах дела выписками по лицевому счёту Банка «Монетный дом», отчетами (тома 4, 5) подтверждается, что все сделки РЕПО, в том числе и с 18.09.2008, в которых контрагентом выступил ОАО «Ханты-Мансийский банк», совершались через Фондовую биржу «ММВБ» с использованием брокерского счета № 30601810400000010227, открытого во исполнение условий генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 и регистрационного кода - 10227, присвоенного истцу в рамках указанного соглашения для последующей идентификации сделок.

Следует также отметить, что Федеральный закон от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» не содержит ограничений по заключению сделок между брокером и клиентом (то есть когда брокер является одновременно дилером по отношению к клиенту).

Данные обстоятельства свидетельствуют о том, что все сделки РЕПО начиная с 18.09.2008 совершены в рамках генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006, то есть ответчиком в интересах истца и за его счёт, соответственно при оценке действий сторон следует руководствоваться его условиями.

В то же время, относительно сделок РЕПО, совершенных сторонами в период с 18.09.2008 и с 25.09.2008 (по облигациям ООО «Мособлгаз-Финанс» выпуск 2) по 03.10.2008 через биржу с указанными ценными бумагами, в которых  контрагентом истца выступал ОАО «Ханты-Мансийский банк», суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Как пояснил в судебном заседании и указал в отзыве на апелляционную жалобу ответчик, совершение указанных сделок РЕПО Банком «Монетный дом» (ОАО) с ОАО «Ханты-Мансийский банк» фактически было направлено на продление кредитования истца, то есть по его просьбе на продление срока исполнения обязательства истца по возврату ответчику займа, предоставленного для покупки ценных бумаг у третьих лиц: Муниципальный банк, ОРГРЭС Банк, ЮниКредитБанк, Банк ПЕТРОКОММЕРЦ. Воля сторон никогда не была направлена на обращение акций в собственность ответчика.

Это обстоятельство истец не оспорил, подтвердил его в судебном заседании суда апелляционной инстанции, а также в своих пояснениях по делу от 16.11.2009 и 23.11.2009, указав, что с точки зрения экономики, ответчик продолжил кредитование истца взамен третьих лиц.

Таким образом, истец выкупал ценные бумаги у ответчика на денежные средства, полученные от их продажи (заёмные средства), и вновь передавал ценные бумаги ответчику. То есть совершением каждой последующей сделки погашался долг по предыдущей сделке и снова образовывался по вновь совершённой, но уже с иным сроком исполнения обязательства по обратному выкупу облигаций, что позволяло истцу не иметь просрочки в исполнении обязательства перед ответчиком по оплате принадлежащих Банку «Монетный дом» (ОАО) облигаций.

В вязи с этим, имеются основания полагать, что с 18.09.2008 по 03.10.2008 ОАО «Ханты-Мансийский банк», перезаключая сделки РЕПО, ежедневно кредитовало Банк «Монетный дом» (ОАО) на сумму денежных средств по выкупу ценных бумаг.

Фактическое кредитование истца ответчиком заключением сделок РЕПО, объясняет необходимость их совершения ежедневно, причем как первую, так и вторую ее части.    

            Согласно статье 51 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» в редакции, действовавшей в спорный период, участники рынка ценных бумаг, в том числе профессиональные участники рынка ценных бумаг и владельцы ценных бумаг, не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию, представленную в рекламе.

В случае обнаружения фактов, дающих основание предполагать наличие в действиях лиц признаков манипулирования ценами, определенных настоящим пунктом, федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг проводит проверку указанных фактов в порядке, установленном законодательством Российской Федерации и нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг. По результатам проведенной проверки и с учетом объяснений указанных лиц федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг выносит решение о признании факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг и привлечении виновного лица (лиц) к ответственности, предусмотренной законодательством Российской Федерации, и/или приостановлении (аннулировании) выданной профессиональному участнику рынка ценных бумаг, виновному в манипулировании ценами, лицензии либо о направлении материалов проверки в правоохранительные органы.

Совершение сделок  с ценными бумагами, не имеющих цели, для которой они заключались, может свидетельствовать о совершении ответчиком нарушений законодательства о рынке ценных бумаг, за которые предусмотрена ответственность.

Однако установление факта манипулирования ценами на рынке ценных бумаг допустимо только в порядке, предусмотренном статьей 51 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» и не входит в предмет доказывания по настоящему делу.

Истец же, в любом случае, исходя из заявленных предмета и основания исковых требований, должен доказать причинение реальных убытков пусть даже неправомерными действиями истца.

Допустимых и достаточных доказательств причинения реальных убытков в заявленном размере Банком «Монетный дом» (ОАО) не представлено.

Следует также отметить, что схема взаимоотношений сторон по заключению ежедневных сделок РЕПО через ОАО «Ханты-Мансийский банк»,  как брокера, между ОАО «Ханты-Мансийский банк» и истцом с целью фактического продления срока исполнения обязательств Банка «Монетный дом» по погашению задолженности, образовавшейся в результате совершения за истца второй части сделки РЕПО перед третьими лицами: Муниципальным банком, ОРГРЭС Банком, ЮниКредитБанком, Банком ПЕТРОКОММЕРЦ, сложилась по обоюдному согласию сторон. Более того, как следует из материалов дела, именно по поручению истца стороной в сделке РЕПО с 18.09.2008  при совершении первой ее части стал ответчик.

В таком случае, оснований считать, что воля сторон когда-либо была направлена на поступление облигаций в собственность ответчика, отсутствуют. Соответственно суд не усматривает достаточных оснований для утверждения о нарушении интересов Банка «Монетный дом» зачислением  ОАО «Ханты-Мансийский банк» 03.10.2008 тех самых облигаций, приобретенных истцом через биржу у третьих лиц в порядке совершения с ними второй части сделки РЕПО за счет заемных средств ответчика.

Как следствие не усматривается оснований полагать, что совершением указанных сделок даже в случае несоответствия их закону нарушены интересы истца.

Истец не оспаривает, что не погашал задолженность перед ответчиком по возврату указанного займа. Вместе с тем, истец утверждает, что с точки зрения права денежные средства ОАО «Ханты-Мансийский банк», направленные на оплату обратного выкупа ценных бумаг Банка «Монетный дом» (ОАО) у третьих лиц (вторая часть сделок РЕПО), являлись не расходами ОАО «Ханты-Мансийский банк», понесенными в рамках генерального соглашения, а оплатой по первой части сделок РЕПО, совершенных уже между Банком «Монетный дом» и ОАО «Ханты-Мансийский банк».

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.

В связи с этим, как обоснованно указал ответчик, уплата денежных средств ОАО «Ханты-Мансийский банк» в целях выкупа ценных бумаг Банка «Монетный дом» (ОАО) у третьих лиц не может рассматриваться как первая часть сделок РЕПО между Банком «Монетный дом» (ОАО)  и ОАО «Ханты-Мансийский банк».  До момента выкупа ценных бумаг у третьего лица и до момента зачисления их на счет депо Банка «Монетный дом» (ОАО), последний не являлся собственником указанных бумаг и, следовательно, не мог заключить первую часть сделки РЕПО с ОАО «Ханты-Мансийский банк» по продаже ценных бумаг, находящихся в собственности третьего лица.

Оформлению на бирже сделок РЕПО между ответчиком и истцом, предшествовало зачисление ценных бумаг на счет депо  Банка «Монетный дом» в счет исполнения второй части сделок РЕПО между истцом и третьими лицами:  Муниципальным банком, ОРГРЭС Банком, ЮниКредитБанком, Банком ПЕТРОКОММЕРЦ. С момента указанного зачисления облигаций и возникла задолженность истца перед ответчиком по возврату займа, предоставленного ему на выкуп этих облигаций у третьих лиц. Последующие же сделки, как было указано выше, фактически стороны совершали с намерением продлить исполнение обязательства истца по погашению указанной задолженности. 

Приобретение ценных бумаг для комитента при отсутствии денежных средств на его счете регламентировано пунктом 4 статьи 3 Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг, согласно которому брокер вправе предоставлять клиенту в заем денежные средства и/или ценные бумаги для совершения сделок купли-продажи ценных бумаг при условии предоставления клиентом обеспечения способом, предусмотренным настоящим пунктом. Сделки, совершаемые с использованием денежных средств и/или ценных бумаг, переданных брокером в заем, именуются маржинальными сделками.

В качестве обеспечения обязательств клиента по предоставленным брокером займам могут приниматься только ликвидные ценные бумаги, включенные в котировальный список фондовой биржи. Критерии ликвидности указанных ценных бумаг, минимальный размер скидки, порядок определения рыночной стоимости ценных бумаг, принимаемых брокером в качестве обеспечения, порядок и условия их переоценки, а также требования к срокам, порядку и условиям реализации ценных бумаг, выступающих обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, устанавливаются нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг.

В данном случае вновь имеются основания полагать о наличии отступлений ОАО «Ханты-Мансийский банк» от требований указанного Федерального закона в части предоставления займа истцу на приобретение ценных бумаг при фактическом отсутствии необходимого количества денежных средств, ввиду отсутствия обеспечения, предусмотренного указанным законом.

В то же время следует отметить, исходя из условий Генерального соглашения (пункты 3.1., 3.2., 5.1.4., 5.1.7, 6.4.), фактических действий сторон и регламентации отношений по заключению сделок РЕПО, указанные облигации, а также денежные средства, находящиеся на брокерском счете, как раз и являлись обеспечением исполнения обязательств истца перед ответчиком.     

Отсутствие предусмотренного законом обеспечения при предоставлении займа истцу на приобретение облигаций, прежде всего, нарушает интересы самого ОАО «Ханты-Мансийский банк», а не истца.

 В любом случае истцу с 18.09.2008 по 25.09.2008 заем денежных средств был предоставлен  путем совершения брокером -  ОАО «Ханты-Мансийский банк» 2-ой части сделки РЕПО перед третьими лицами, указанными ранее, от имени истца (за истца перечислены денежные средства третьим лицам в счет оплаты облигаций, которые зачислены на счет истца в указанный период), то есть в рамках генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006.

В связи с этим, имеются основании считать, что фактически совершенные сделки РЕПО с третьими лицами, также как и все последующие сделки РЕПО с Банком имеют признаки маржинальной сделки, поскольку совершены в интересах клиента за счет заемных средств брокера.

Федеральным законом от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» не регламентированы отдельно отношения по заключению его участниками сделок РЕПО с облигациями.

С учетом приведенных обстоятельств, свидетельствующих о совершении сторонами сделок, имеющих признаки маржинальных сделок, суд апелляционной инстанции допускает возможность применения нормы статьи 3 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Согласно абзацу 5 части 4 статьи 3 указанного Федерального закона в случаях невозврата суммы займа и/или занятых ценных бумаг в срок, неуплаты в срок процентов по предоставленному займу, а также в случае, если величина обеспечения станет меньше суммы предоставленного клиенту займа (рыночной стоимости занятых ценных бумаг, сложившейся на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг), брокер обращает взыскание на денежные средства и/или ценные бумаги, выступающие обеспечением обязательств клиента по предоставленным брокером займам, во внесудебном порядке путем реализации таких ценных бумаг на торгах фондовой биржи и/или иных организаторов торговли на рынке ценных бумаг.

Пунктами 5.1.7, 6.4. генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 прямо предусмотрена возможность безакцептного списания денежных средств Банка «Монетный дом» (ОАО) в счет погашения задолженности по генеральному соглашению.

Учитывая вышеприведенные обстоятельства, оснований считать, что ОАО «Ханты-Мансийский банк»  необоснованно 03.10.2008 списало с брокерского счёта Банк «Монетный дом» (ОАО)  имеющиеся на счёте денежные средства в размере 724 817 руб. 88 коп. не имеется.

В связи с изложенным, обстоятельства, связанные с наличием либо отсутствием поручений на совершение второй части сделок РЕПО 29.09.2008, 30.09.2008 и 01.10.2008 и в последующем предъявление истцом в связи с совершением этих сделок претензии 08.10.2008 ответчику, не влияют на разрешение иска о взыскании убытков по заявленным основаниям.  

В силу пункта 1 статьи 282 НК РФ сделки по реализации ценных бумаг признаются взаимосвязанными, если продавец ценных бумаг по первой сделке является покупателем ценных бумаг по второй сделке, а покупатель по первой сделке является продавцом по второй сделке. Первая по времени исполнения сделка признается первой частью РЕПО, а вторая сделка - второй частью РЕПО, при этом обязательства участников по второй части РЕПО возникают при условии исполнения первой части РЕПО.

То есть наступление обязательства по совершению второй части сделки РЕПО поставлено в зависимость только от исполнения ее первой части. Общие нормы гражданского законодательства об обязательствах и нормы Федерального закона «О рынке ценных бумаг», а также условия генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 не позволяют утверждать о невозможности осуществить вторую часть сделки РЕПО без поручений истца. 

Из смысла сделок РЕПО, содержания генерального соглашения № 21-32/134 от 09.08.2006 и фактических обстоятельств дела не следует,