Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2009 по делу n А70-5642/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

осуществляется путем размещения заказов в соответствии с правилами, установленными Федеральным законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ.

Частью 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме аукциона.

Согласно частям 1, 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» аукционная комиссия рассматривает заявки на участие в аукционе на соответствие требованиям, установленным документацией об аукционе. На основании результатов рассмотрения заявок на участие в аукционе аукционной комиссией может быть принято решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены статьей 12 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при рассмотрении заявок на участие в конкурсе или заявок на участие в аукционе участник размещения заказа не допускается конкурсной или аукционной комиссией к участию в конкурсе или аукционе, в том числе в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со статьей 11 настоящего Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» при размещении заказа путем проведения торгов устанавливаются обязательные требования к участникам размещения заказа, в числе которых указано соответствие участников размещения заказа требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством РФ к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что пунктом 1 документации об аукционе № АО-072/9 (т. 1, л.д.18) установлена необходимость наличия лицензий, иных разрешительных документов на осуществление связанных с выполнением государственного контракта лицензируемых видов деятельности (по всем видам заявленным видам работ в соответствии с приложением № 1 к документации об аукционе).

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Согласно пункту 101.2 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения подлежит лицензированию.

Как видно из приложения № 1 к документации об аукционе № АО-072/9, устанавливающим техническое задание и требования к выполнению работ по лотам № 1-4, (т. 1, л.д. 37-74) при выполнении подрядных работ предусматривается, в том числе прокладка инженерных сетей методом горизонтального бурения и благоустройство территории.

В соответствии с письмом Тюменского филиала ФГУ «Федеральный лицензионный центр при Росстрое» от 08.04.2009 (т. 1, л.д. 75) прокладка подземных коммуникаций способом горизонтального бурения относится к «Специальным работам», в состав которых входит вид «Специальные работы в грунтах», в том числе устройство скважин (кроме скважин на воду). В случае прокладки коммуникаций независимо от способа прокладки, необходимо наличие в лицензии соответствующих видов работ по устройству наружных инженерных сетей и коммуникаций.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обосновано посчитал, что законодательством Российской Федерации в отношении лиц, осуществляющих деятельность по строительству зданий и сооружений, установлены обязательные требования об осуществлении указанной деятельности только на основании специального разрешения (лицензии).

Из имеющихся материалов дела следует, что в составе заявки ЗАО «Газмонтаж» имеется лицензия на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом. Указанная лицензия также содержит указание на то, что ЗАО «Газмонтаж» может выполнять функции генерального подрядчика.

В ходе рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе № АО-072/9 аукционной комиссией было установлено отсутствие в представленной лицензии видов работ, установленных в техническом задании документации об аукционе.

Вместе с тем, УФАС по Тюменской области при рассмотрении жалобы ЗАО «Газмонтаж» также пришел к выводу об отсутствии в лицензии права производить работы по бурению скважин и благоустройству территории.

Пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Анализ документации об аукционе позволяет прийти к выводу о том, что в данной документации не содержится условий об осуществлении работ лично участником размещения заказа.

Согласно условиям документации об аукционе предусмотрено требование о представлении участником размещения заказа сведений о привлекаемых субподрядных организациях по форме № 3, в случае привлечения подрядчиком таких организаций на выполнение объема работ, превышающего 10% цены государственного контракта (т.1 л.д. 18).

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что привлечение субподрядной организации для выполнения обязательств по государственному контракту не противоречит требованиям действующего законодательства о размещении государственных заказов и требованиям документации об аукционе, в связи с чем у участника размещения заказа, не имеющего соответствующей лицензии, возникает право привлечь субподрядную организацию, обладающую соответствующей лицензией.

В материалы дела Государственным бюджетным учреждением «Дирекция коммунально-хозяйственного строительства» представлен расчет стоимости работ, производимых методом горизонтально-направленного бурения в разрезе объектов, выставленных на аукцион № АО-072/9 (т. 2, л.д. 62), в соответствии с которым стоимость работ, выполняемых методом горизонтального бурения, составляет от 10,7% до 76,6 % от цены каждого лота открытого аукциона.

Таким образом, ЗАО «Газмонтаж», не имеющее лицензии на проведение работ по прокладке инженерных сетей методом горизонтального бурения, вправе и обязано привлечь к выполнению работ субподрядчика.

Как следует из материалов дела, ЗАО «Газмонтаж» в составе заявки на участие в аукционе представило форму № 3 «Сведения о привлекаемых субподрядных организациях», в соответствии с которой в качестве субподрядной организации планируется привлечение ОАО «Автодоркомплект» для благоустройства территории.

Согласно лицензии № ГС-5-66-01-27-0-4501117889-011010-1 от 07.05.2008 (т. 1, л.д. 106) ОАО «Автодоркомплект» имеет право осуществлять строительство зданий сооружений и 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным контрактом, в том числе осуществлять работы по благоустройству территории. При этом указанной лицензией право на осуществление такого вида работ как специальные работы в грунтах отсутствует.

Таким образом, ни ЗАО «Газмонтаж», ни ОАО «Автодоркомплект», предполагаемое к привлечению к выполнению работ в качестве субподрядчика, не имеют лицензии, предоставляющей право осуществление такого вида работ как прокладка инженерных сетей методом горизонтального бурения.

Суд первой инстанции, исходя из приведенных обстоятельств, обоснованно пришел к выводу о том, что ЗАО «Газмонтаж» как участник размещения заказа не соответствует требованиям, установленным в соответствии с законодательством к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

В силу положений пункта 2 части 1 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» несоответствие ЗАО «Газмонтаж» требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 11 указанного закона является основанием для отказа ЗАО «Газмонтаж» в допуске к участию в аукционе.

В апелляционной жалобе Управлением приведен довод о том, что заявка ЗАО «Газмонтаж» необоснованно отклонена аукционной комиссией протоколом от 24.04.2009 № 1/АО-072/9 заседания аукционной комиссии по рассмотрению соответствия заявок на участие в открытом аукционе № АО-072/9, поскольку общество имеет необходимую лицензию на осуществление строительных работ первого и второго уровней, в частности, те работы, которые были прописаны в конкурсной документации, ЗАО «Газмонтаж» вправе выполнять. Данный довод антимонопольным органом в судебном заседании первой инстанции не заявлялся, в связи с чем не был предметом исследования и оценки суда первой инстанции.

Объяснения лиц участвующих в деле в силу положений части 2 статьи 64, статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются доказательствами, на основании которых суд устанавливает фактические обстоятельства.

Новые доказательства могут быть приняты судом апелляционной инстанции только в том случае, если они не могли быть представлены заявителем в суд первой инстанции по независящим от заявителя причинам (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку антимонопольный орган не обосновал невозможности предоставления объяснений, данных в апелляционной жалобе, суду первой инстанции, он не вправе ссылаться на них в обоснование своей жалобы.

Кроме того, указанный довод апелляционной жалобы не соответствует содержания оспариваемого по настоящему делу решения УФАС по Тюменской области, в связи с чем также не может быть принят в обоснование его правомерности.

Проанализировав нормы материального права во взаимосвязи с имеющимися в деле доказательствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что УФАС по Тюменской области не представлено безусловных и неопровержимых доказательств нарушения Управлением законодательства в сфере размещения заказов, в связи с чем оспариваемое решение УФАС по Тюменской области от 06.05.2009 № 112-01 по делу № 112 и предписание от 06.05.2009 № 112-02 по делу № 112 обоснованно признаны недействительными.

Удовлетворив заявленные Управлением требования, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы УФАС по Тюменской области не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 03.08.2009 по делу №  А70-5642/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер

О.Ю. Рыжиков