Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 01.06.2008 по делу n А46-3518/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а,О восстановлении пропущенного процессуального срока

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г.Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], 37-26-07, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

02 июня 2008 года

                                                       Дело №   А46-3518/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  27мая 2008 года

Постановление изготовлено в полном объеме  02 июня 2008 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Сидоренко О.А.

судей  Рыжикова О.Ю., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лиопа А.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер  08АП-2091/2008) индивидуального предпринимателя Афанасьевой Татьяны Владимировны на решение Арбитражного суда Омской области

от 03.04.2008 по делу №  А46-3518/2008 (судья Пермяков В.В.), принятое

по заявлению Управления милиции по борьбе с правонарушениями и преступлениями  в сфере потребительского рынка и соблюдению административного законодательства УВД по Омской области

к индивидуальному предпринимателю Афанасьевой Татьяне Владимировне

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителей: 

от индивидуального предпринимателя Афанасьевой Татьяны Владимировны  – Шепелин К.В.  (удостоверение  № 725 выдано 10.02.2003, доверенность № 2848  от 10.04.2008); Никонов И.Н. (паспорт, доверенность № 9382 от 12.11.2007  сроком действия на 3 года);

от Управления милиции по борьбе с правонарушениями и преступлениями  в сфере потребительского рынка и соблюдению административного законодательства УВД по Омской области – не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управления милиции по борьбе с правонарушениями и преступлениями  в сфере потребительского рынка и соблюдению административного законодательства УВД по Омской области обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Афанасьевой Татьяны Владимировны (далее – ИП Афанасьева Т.В., предприниматель) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ), на основании протокола об административном правонарушении № 76 от 06.03.2008.

Решением Арбитражного суда Омской области от 03.04.2008 по делу № А46-3518/2008 ИП Афанасьева Т.В. привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 4 000 рублей, с конфискацией игровых автоматов.

В апелляционной жалобе ИП Афанасьева Т.В., ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в привлечении к административной ответственности.

По мнению подателя жалобы, судом неправомерно было отказано в допуске к участию в деле адвоката, представляющего интересы ИП Афанасьевой Т.В., на том основании, что последний вместо доверенности предъявил ордер, выданный соответствующим адвокатским образованием.

Кроме того, ИП Афанасьева указывает на применение судом первой инстанции закона, не подлежащего применению, поскольку фактически нарушен запрет на осуществление на территории Омской области деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов, который предусматривает ответственность по статье 63.1 Кодекса Омской области об административных правонарушениях, а не ответственность по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Управление милиции по борьбе с правонарушениями и преступлениями  в сфере потребительского рынка и соблюдению административного законодательства УВД по Омской области, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства и не заявившее ходатайства об его отложении, отзыв на апелляционную жалобу не представило, своего представителя для участия в заседании суда апелляционной инстанции не направило, что в силу частей 1,3 статьи 156 Арбитражного кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела.

Исследовав материалы дела, рассмотрев апелляционную жалобу, выслушав представителей ИП Афанасьевой Т.В., суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства

Афанасьева Татьяна Владимировна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя Межрайонной Инспекцией Федеральной налоговой службы № 12 по Омской области 09.11.2007 за основным государственным регистрационным номером 307554331300538.

05.02.2008 Управлением милиции по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и соблюдению административного законодательства УВД по Омской области была проведена проверка исполнения законодательства в сфере игорного бизнеса в деятельности зала игровых автоматов, расположенного в кафе «Аквилон» по адресу: город Омск, улица Стальского, дом 6, в ходе которой установлен факт осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр с использование 30 игровых автоматов без соответствующей лицензии.

По результатам проверки, старшим инспектором УМ БППР и ИАЗ УВД по Омской области Киселевым С.И. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и проведении административного расследования, по результатом которого инспектором УМ БППР и ИАЗ УВД по Омской    области    Ефременко    П.Г.    составлен    протокол    об    административном правонарушении.

На основании данного протокола Управление милиции по борьбе с правонарушениями и преступлениями в сфере потребительского рынка и соблюдению административного законодательства УВД по Омской области обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Афанасьевой Татьяны Владимировны к административной ответственности.

Судом первой инстанции предприниматель Афанасьева Т.В. привлечена к ответственности на том основании, что осуществляемая ею деятельность по организации и проведению азартных игр производилась при отсутствии соответствующей лицензии. Доводы представителя предпринимателя о неправильной квалификации правонарушения судом отклонены на том основании, что установление лицензионных требований к игорной деятельности отнесено к компетенции Российской Федерации и, следовательно, вопрос административной ответственности за их нарушение подлежит регулированию КоАП РФ, а не законом субъекта РФ.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется ИП Афанасьевой Т.В. в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение подлежащим отмене, апелляционную жалобу – удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

К лицензируемым видам деятельности в силу подпункта 77 пункта 1 статьи 17 данного закона отнесена деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации, а также ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан устанавливаются Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

В соответствии с пунктом 5 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ со дня его вступления в силу выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращается, за исключением выдаваемых в соответствии с настоящим Федеральным законом лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

На основании пункта 1 статьи 20 указанного Закона, Федеральный закон от 29.12.2006 № 244-ФЗ  вступает в силу с 1 января 2007 года, за исключением пункта 1 статьи 17, статей 18 и 19 настоящего Федерального закона.

Таким образом, с 01.01.2007 выдача новых лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр и (или) пари прекращена.

Учитывая, что Афанасьева Т.В. зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 09.11.2007, то и получить соответствующую лицензию после указанной регистрации она не могла.

Вместе с тем, Законом Омской области от 09.03.2007 № 860-ОЗ «О запрете на территории Омской области деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов» с 01.07.2007 запрещена деятельность по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов.

Ответственность за неисполнение Закона Омской области от 09.03.2007 № 860-ОЗ установлена статьей 63.1 Кодекса Омской области об административных правонарушениях (Закон Омской области от 24.07.2006 №770-ОЗ), в соответствии с которой нарушение установленного областным законом запрета на осуществление на территории Омской области деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов влечет наложение административного штрафа на должностных лиц от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от сорока тысяч до одного миллиона рублей.

Таким образом, Кодексом Омской области об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за осуществление запрещенной  деятельности по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов.

Между тем, состав административного правонарушения, предусмотренный пунктом статьи 14.1 КоАП РФ, устанавливает ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), то есть за деятельность, ведение которой разрешено законодателем, но для которой требуется специальное разрешение.

В данном случае, ИП Афанасьева Т.В. на момент своей регистрации уже не имела права осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в залах игровых автоматов, поскольку таковая уже была запрещена (кроме исключений, установленных Федеральным законом от 29.12.2006 № 244-ФЗ).

Принимая во внимание, что предприниматель в силу Федерального закона «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» получить соответствующую лицензию не могла, осуществляла деятельность, которая запрещена на территории Омской области, а также учитывая установление Кодексом Омской области об административных правонарушениях ответственности за действия по организацию и проведению азартных игр в залах игровых автоматов, то суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае ИП Афанасьева Т.В. подлежала привлечению к ответственности по статье 63.1 Кодекса Омской области об административных правонарушениях, а не по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Из изложенного следует, что обеспечение законности при привлечении к ответственности предполагает обязательное соблюдение административным органом установленного порядка привлечения лица к административной ответственности. Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 29.9 КоАП РФ по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении выносится постановление о назначении административного наказания.

Постановление должно отвечать требованиям статьи 29.10 КоАП РФ. В частности, в постановлении должна быть указана статья настоящего Кодекса, предусматривающая административную ответственность за совершение административного правонарушения (пункт 5 части 1).

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 9 постановления от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», в случае если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения, суд в соответствии с частью 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и его отмене.

Исходя из содержания приведенных выше норм и учитывая то обстоятельство, что действия ИП Афанасьевой Т.В. не содержат события правонарушения, установленного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ суд апелляционной инстанции признает неправомерным привлечение предпринимателя к ответственности по указанной статье в связи с неправильной квалификацией совершенного правонарушения (применение закона, не подлежащего применению).

Выводы суда первой инстанции о том, что поскольку установление лицензионных требований к игорной деятельности отнесено к компетенции Российской Федерации и, следовательно, вопрос административной ответственности за их нарушение подлежит регулированию КоАП РФ, а не законом субъекта РФ, суд апелляционной инстанции признает ошибочными.

Во-первых, как уже было указано ранее, предприниматель допустил правонарушение сопряженное не с осуществлением деятельности без лицензии, а выражающееся в неисполнении требований о запрете обозначенной деятельности.

Во-вторых, в силу статьи 1.1.КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

Более того, исходя из положений пункта «к» части 1 статьи 72 Конституции Российской Федерации административное законодательство