Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2009 по делу n А70-2394/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

01 декабря 2009 года

                                                        Дело №   А70-2394/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  24 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  01 декабря 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей  Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания:  секретарем судебного заседания

Радченко Н.Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6591/2009) индивидуального предпринимателя Муратова Фарида Маннуровича на решение Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2009 по делу №  А70-2394/2009 (судья Безиков О.А.), принятое по заявлению

индивидуального предпринимателя Муратова Фарида Маннуровича

к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области об оспаривании в части решения № 16-28/39 от 26.12.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

            от  индивидуального предпринимателя Муратова Фарида Маннуровича – Юсупова Н.М. по доверенности от 26.07.2009 (л.д. 102) , удостоверение адвоката № 674 выдано 17.08.2004);

            от межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области  - Дорина Г.А. по доверенности от 11.01.2009 № 01, действительной до 31.12.2009, удостоверение УР № 386501 действительно до 31.12.2009;

установил:

Предприниматель Муратов Фарид Маннурович обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 7 по Тюменской области (далее - МИФНС России № 7 по Тюменской области, налоговый орган, инспекция) о признании незаконным и отмене решения № 16-28/39 от 26.12.2008 в части и взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя, понесенных в связи с рассмотрени­ем настоящего дела в размере 18 000 руб. и расходов, связанных с обследованием вагончика МУП г.Тобольска «Архитектура и градостроительство» в сумме 5000 руб.

Решением от 30.07.2009 по делу №  А70-2394/2009 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил заявленные предпринимателем Муратовым Ф.М. требования.

Оспариваемое решение налогового органа признано арбитражным судом недействительным в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату единого налога на вмененный доход за 2 и 3 кварталы 2005 год в виде штрафов в общей сумме 3 720 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за 2005 год в виде штрафа в сумме 576 руб. 60 коп.

Кроме того, с налогового органа в пользу предпринимателя Муратова Ф.М.  были взысканы судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 500 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части заявленных предпринимателя Муратовым Ф.М. требований арбитражным судом было отказано.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на пропуск инспекцией трехлетнего срока привлечения к ответственности, установленного пунктом 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что имеющейся в деле документацией подтверждается, что помещение, в котором предприниматель Муратов Ф.М. осуществляет розничную торговлю, относится к стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, в связи с чем предприниматель при исчислении единого налога на вмененный доход должен был применять физический показатель «площадь торгового зала», и налоговый орган, применив этот показатель, обоснованно доначислил предпринимателю налог.

В апелляционной жалобе предприниматель Муратов Ф.М. просит решение арбитражного суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных предпринимателем требований в полном объеме, в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушением судом норм материального  права.

По мнению подателя апелляционной жалобы, суд первой инстанции, давая оценку правомерности отнесения помещения предпринимателя к объектам стационарной торговой сети, имеющей торговые залы, исходил из договора аренды земельного участка № 03-09/01-08 от 03.03.2008, технического паспорта от 16.03.2005, согласно которому вагончик является объектом капитального строительства – нежилым строением – (литер А), используемым в качестве магазина, имеет: фундамент в виде металлических саней, торговый зал площадью 20.7 кв.м., подсобное помещение площадью 7.2 кв.м. и тамбур площадью 1,8 кв.м. (общая площадь 33,4 кв.м.), подключен к электроснабжению, имеет электрическое отопление, при этом не учел заключение № 754 от 02.07.2009, выданное МУП г. Тобольска «Архитектура и Градостроительство», в соответствии с которым вагончик является мобильным инвентарным сооружением (вагончиком), то есть объектом, который может быть перемещен с помощью транспорта на другое место в том виде, в каком создан.

Таким образом, помещение предпринимателя (вагончик) ошибочно поставлено на технический учет как объект капитального строительства, соответственно, ошибочно выдан паспорт технической инвентаризации объекта капитального строительства.  

Предприниматель отмечает, что суд первой инстанции при вынесении решения по делу не выяснил предназначено ли помещение предпринимателя для ведения торговли, имеет ли оно оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения для ведения торговли и обслуживания покупателей.

Податель жалобы указывает на то, что ни судом первой инстанции, ни налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки не определено, является ли помещение, в котором предприниматель Муратов Ф.М. осуществляет розничную торговлю, магазином или павильоном.

Кроме того, предприниматель считает, что в силу статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей до 01.01.2006, к стационарной торговой сети относились торговые объекты прочно связанные фундаментом с земельным участком, соответственно, им в 2005 году правильно применялся при исчислении ЕНВД физический показатель «торговое место».

Предприниматель также считает, что налоговый орган при исчислении ЕНВД с применением физического показателя «площадь торгового зала» необоснованно включил площадь тамбура.

По мнению подателя апелляционной жалобы, судом первой инстанции не дана оценка доводам предпринимателя, а именно: судебные расходы на оплату услуг представителя в сумме 18 000 руб. и расходы, связанные с обследованием вагончика МУП г.Тобольска «Архитектура и градостроительство», в сумме 5000 руб. подлежат отнесению на инспекцию.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель индивидуального предпринимателя Муратов Ф.М. поддержал требования, заявленные в апелляционной жалобе.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу и выступлении в судебном заседании представитель МИФНС России № 7 по Тюменской области просит оставить решение арбитражного суда без изменения, апелляционную жалобу  – без удовлетворения. 

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Специалистами МИФНС России № 7 по Тюменской области была проведена выездная налоговая проверка деятельности индивидуального предпринимателя Муратова Ф.М. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты ЕНВД за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2005 по 31.07.2008, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2005 по 31.12.2007, результаты которой зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 24.11.2008 № 16-15/32.

26.12.2008 по результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки, материалов проверки, а также представленных письменных возражений налогоплательщика начальником МИФНС России № 7 по Тюменской области было вынесено решение № 16-28/39 о привлечении предпринимателя к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности:

- предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату или неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в общей сумме 20 690 руб. 80коп.;

- предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по ЕНВД в виде штрафа в общей сумме 24 609 руб.;

- предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в общей сумме 3599 руб. 20 коп.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление документов в установленный срок в виде штрафа в сумме 250 руб.

Предпринимателю Муратову Ф.М. также предложено уплатить, в том числе, доначисленные ЕНВД в сумме 103 454 руб., страховые взносы на обязательное пенсионное страхование в общей сумме 16 109 руб. 96 коп., налог на доходы физических лиц в сумме 17 996 руб. и начисленные пени по данным налогам в сумме 51 722 руб. 15 коп.

Основанием для вынесения решения о привлечении предпринимателя Муратова Ф.М. к налоговой ответственности послужили следующие обстоятельства, установленные в ходе проведенной выездной налоговой проверки.

В проверяемый период предприниматель осуществлял предпринимательскую деятельность по розничной торговле продовольственными товарами. Налоговой инспекцией выявлены нарушения в исчислении единого налога на вмененный доход  по торговой точке, расположенной в г. Тобольске по адресу: мкр. Усадьба, ул. Пионерская, 7в.

Сведения, полученные в ходе выездной налоговой проверки, послужили основанием для вывода налоговой инспекции о том, что предпринимателем неправомерно применялся физический показатель «торговое место» и базовая доходность в месяц в размере 9000 руб. При исчислении единого налога на вмененный доход следовало применять величину физического показателя «площадь торгового зала» и базовую доходность в месяц, равную 1 800 руб.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации предприниматель Муратов Ф.М. обжаловал решение инспекции, подав апелляционную жалобу в УФНС России по Тюменской области.

Решением от 19.02.2009 № 11-12/002291 УФНС России по Тюменской области решение МИФНС России № 7 по Тюменской области № 16-28/39 от 26.12.2008 оставлено без изменения, апелляционная жалоба предпринимателя – без удовлетворения.

Полагая, что решение налогового органа является незаконным, нарушающим его права и законные интересы, предприниматель Муратов Ф.М. обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованием о признании его недействительным в части.

30.07.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Означенное решение обжалуется предпринимателем Муратовым Ф.М. в суд апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лицами, участвующими в деле возражений не заявлено, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой предпринимателем Муратовым Ф.М. части.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит его подлежащим частичной отмене, исходя из следующего.

В силу пункта 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации, а с 01.01.2006 - нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга (в редакции Федерального закона от 29.07.2004 № 95-ФЗ) и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 кв.м, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно пунктам 1 - 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации объектом обложения ЕНВД признается вмененный доход налогоплательщика, а базой для исчисления этого налога - величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлены физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, которые применяются при исчислении ЕНВД.

При осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, для исчисления ЕНВД используется физический показатель «площадь торгового зала», а при осуществлении розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов, и через объекты нестационарной торговой сети – «торговое место».

Основные понятия, используемые в главе 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации, определены в статье 346.27 Налогового кодекса Российской