Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2009 по делу n А81-464/2009. Отменить решение полностью и принять новый с/а

№№33,34,36,38  на общую сумму 28 067 544 руб. 86 коп. (без НДС), справка №2 от 23.04.2008 (форма №КС-3) о стоимости выполненных работ и затрат на общую сумму 33 119 702 руб. 93 коп. (с НДС), акт № 00000032 от 29.04.2008 о выполнении СМР на сумму 33 119 702 руб. 93 коп. (с НДС) .  При этом  объем отсыпки грунтом кустовой площадки №33, зафиксированный  в акте формы №КС-2, составил 50 568 куб.м  (л.д. 56-58 т. 1).

На оплату работ ответчиком выставлена счет-фактура № 00000128 от 29.04.2008 (л.д. 55 т. 1).

Оплата работ произведена истцом на общую сумму 25 800 000 руб. (платежным поручением № 131 от 15.02.2008 произведена предоплата на сумму 250 000 руб., платежными поручениями № 137 от 07.03.2008, № 173 от 16.04.2008, № 234 от 04.06.2008, № 256 от 07.06.2008, № 301 от 07.07.2008 оплата по договору № 08/02 от 10.02.2008) - л.д. 49-54 т. 1.

Однако впоследствии в связи с осуществлением контрольной геодезической съемки и предоставлением ответчиком первичных документов истцом обнаружено завышение указанных в актах объемов работ против  подтверждаемых первичными документами и фактически выполненных ответчиком объёмов работ.

Согласно справкам по вывозу грунта на объекты Южно-Русского нефтегазового месторождения (ЮРНГМ) с 10.02.2008 по 23.04.2008 (л.д. 59-60 т.4) ответчиком выполнено работ по строительству кустовых площадок и подъездных автомобильных дорог в объеме 55 615 куб.м - без коэффициента перерасчёта (плотности грунта), установленного заказчиком (ООО СМО «Ямалстрой») для данного вида работ (К-141228:127676 куб.м = 0,904041691), что соответствует сумме 9 286 763 руб. 99 коп., а с коэффициентом перерасчета – в объеме 50 278 куб.м., что соответствует сумме 8 395 621 руб. 82 коп. (без НДС) и 9 906 833 руб. 75 коп. с НДС  (9 286 763,99 х 0,904041691(коэффициент перерасчёта) х НДС).

В справках также отражено, что кроме ответчика работы по вывозу грунта выполнялись и иными организациями: ООО «Автопрестиж» (29 621куб. м), ООО «Автотрейд» (3636 куб.м), ООО «ТМП» (2031куб. м), ООО «СТГ» (1323 куб.м), ООО «Ямалспецдорстрой» (44 54 куб.м), ООО «Милта» (6261 куб.м), ООО «ЯмалСпецСнаб» (5651 куб.м), предпринимателем Федоровым (17 188 куб.м). Всего объем перевезенного грунта составил 141 228 куб.м.

Указанные справки составлены и подписаны в том числе Долгих С.А, являющимся согласно приказу ООО «Стройнефтесервис» от 13.03.2008 № 11 ответственным лицом за организацию всех работ по исполнению договора подряда № 08/02 от 10.02.2008 (л.д. 48 т. 1).

Довод ответчика о том, что приказ № 11 от 13.03.2008 им не издавался и в книге приказов  ООО «Стройнефтесервис» не зарегистрирован, отклоняется.

В приказе № 11 от 13.03.2008 указано, что он издан на основании акта-предписания ООО «ЯмалСпецСнаб» от 11.03.2008 № 25 и в целях исполнения обязательств по договору подряда от 10.02.2008 № 08/02.

Необходимость назначения субподрядчиком ответственного за ходом ведения работ путем издания приказа установлена пунктом 6.1 договора № 08/02 от 10.02.2008.

Доказательств того, что ответственным за организацию производства работ по исполнению договора № 08/02 от 10.02.2008 являлся не Долгих С.А, а иное лицо,  ООО «Стройнефтесервис» не представило. О фальсификации приказа № 11 от 13.03.2008 ответчиком не заявлялось. При таких обстоятельствах отсутствие приказа № 11 от 13.03.2008 в книге приказов  ООО «Стройнефтесервис», на что ссылается ответчик, не свидетельствует о том, что он не издавался.

Кроме того, справка (сводная) по вывозу грунта на объекты Южно-Русского нефтегазового месторождения (ЮРНГМ) с 10.02.2008 по 23.04.2008 (л.д.60 т.4) подписана руководителем ООО «Стройнефтесервис» Ходаковским В.Ф.

 Согласно исполнительной схеме отсыпки КГС 33 объём выполненных работ составил 43 130,64 куб.м (исполнительная схема от 26.07.2008 на л.д. 44 т. 1), а не 50 568 куб.м , как указано в акте формы №КС-2.  Завышение объема работ по отсыпке грунтом кустовой площадки №33 составляет 7 437, 36куб.м  Стоимость переплаты за невыполненный объем ( 7 437,36 куб.м грунта) исходя из указанной в акте (ф.КС-2) стоимости работ (в комплексе) за 1 куб.м (133,42руб.- без НДС, 157,43руб.- с НДС) составляет 1 170 863 руб.

О завышении объемов работ истец уведомил ООО «Стройнефтесервис» письмами № 91 от 30.07.2008, № 124 от 03.10.2008 (л.д. 43, 46 т. 1).

Пунктом 4.1 договора № 08/02 от 10.02.2008 установлено, что строительство должно быть завершено 25.04.2008.

Приемка законченного строительством объекта осуществляется по акту о приемке законченного строительством объекта (пункт 11.5 договора).

В результате нарушения ответчиком графика производства работ ООО «ЯмалСпецСнаб» направляло акты-предписания от 11.03.2008 № 25, от 16.06.2008 № 68 (установлен новый срок окончания работ – 30.06.2008), от 24.07.2008 № 78 (установлен новый срок окончания работ – 28.07.2008), от 24.07.2008 № 77 (л.д. 38-41 т. 1). При этом акт № 68 от 16.06.2008 подписан как генеральным директором ООО «ЯмалСпецСнаб», так и генеральным директором ООО «Стройнефтесервис». Акт от 24.07.2008 также подписан представителями истца и ответчика.

В соответствии с пунктом 3 статьи 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Письмом № 89 от 28.07.2008 ООО «Стройнефтесервис» было уведомлено о привлечении других организаций для выполнения работ по договору подряда № 08/02 от 10.02.2008 в связи с нарушением ответчиком срока сдачи объектов – кустовых площадок №№ 33, 34, 36 (л.д. 42 т. 1).

Таким образом, истец отказался от исполнения договора ввиду нарушения ответчиком установленных договором сроков выполнения работ.

Из материалов дела следует, что грунт в количестве 77 398 куб.м (127676,0 -50278,0) вывезен другими организациями, что подтверждается справками по вывозу грунта на объекты ЮРНГМ с 10 февраля по 23 апреля 2008г., составленными ответчиком за подписью руководителя Ходаковского В.Ф.(л.д.60 т.4) и заместителя руководителя Ашкалунина И.Л. (л.д. 22 т. 3), а также заключёнными с другими субподрядчиками договорами на выполнение комплексных работ (перевозку грунта): договоры № 01/01 от 09.01.2008,  № 01 от 04.01.2008 с ООО Компания «СибГазСтройМонтаж», договор № 01 от 01.01.2008 с предпринимателем Мацияшко В.С., договор № 81/2008 от 22.05.2008 с ООО «МЛ-Авто»; договор № 40/08 от 03.01.2008 с ООО «Автопрестиж», договор № 08/03 от 23.07.2008 с ООО «ТюменьСпецПродукт».

Выполнение указанными организациями работ по строительству кустовых площадок и подъездных автодорог к ним на Южно-Русском месторождении подтверждается путевыми листами, актами о принятых работах, актами о передаче техники в аренду, счетами-фактурами, платёжными поручениями истца о перечислении оплаты этим организациям.

На основании указанных ответчиком в справке по вывозу грунта  с 10.02.2008 по 23.04.2008 сведений (л.д.59 т.4) о количестве перевезенного грунта и стоимости (в зависимости от расстояния) и с применением коэффициента перерасчёта (плотности грунта), установленного в размере 0,904041691, истец  произвел расчет стоимости работ (в комплексе) , которая составляет 9 906 833руб.75коп. (с НДС) . Расчет судом апелляционной инстанции проверен и признан верным.

Но поскольку установлен факт завышения ответчиком объема работ, выполненных на КГС 33 ( 7 437,36 куб.м на сумму 1 170 863 руб.) , то стоимость фактически выполненных ответчиком работ составляет 8 735 970руб.75коп. (9906833,75 – 1170863,0).  

Соответственно, переплата ответчику за выполненные работы составляет 17 064 029 руб. 25 коп. (25800000,0 – 8 735 970,75).

Доказательств того, что указанные денежные средства перечислены ответчиком подрядным организациям, фактически осуществившим работы по вывозу грунта в количестве 77 398 куб.м,  ООО «Стройнефтесервис» не представило.

Доводы ответчика об отсутствии завышения объема работ со ссылкой на позднее составленную (28.07.2008) исполнительную схему отсыпки куста №33 , а также реестр исполнительной документации за август 2008г.,  в которых зафиксирован объем насыпи грунта 61 935,8куб.м, судом отклоняется, поскольку  данные документы не могут сам по себе подтверждать выполнение этих объемов ответчиком . Довод ответчика противоречит его собственным справкам о перевезенном грунте и установленным по делу обстоятельствам о перевозке грунта другими организациями .

Судом также не принимается довод ответчика о принятии истцом работ на сумму 33 119 702руб.93коп. со ссылкой на акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 05.03.2009 . Акт составлен в период после предъявления иска , противоречит позиции ООО «ЯмалСпецСнаб» в исковом заявлении и фактическим обстоятельствам дела .  Истцом представлено пояснение об ошибочном  указании спорной суммы в акте сверки. 

 В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку иное не установлено настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами и не вытекает из существа соответствующих отношений, правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством ( пункт 3 статьи 1103 ГК РФ).

Учитывая подтвержденные  материалами дела объемы и стоимость фактически выполненных ответчиком  по договору №08/02 от 10.02.2008 работ , о чем указано выше,  истцом излишне перечислена сумма в размере 17 064 029 руб. 25 коп., которая образует на стороне ответчика неосновательное обогащение и подлежит взысканию с него в заявленном истцом размере - 17 064 029 руб.

В рамках договора № 08/02 от 10.02.2008 между сторонами также был заключен договор оказания услуг от 10.02.2008 №43 (л.д.7-9 т.3), по условиям которого ООО «ЯмалСпецСнаб» (исполнитель) передаёт, а ООО «Стройнефтесервис» (заказчик) принимает согласно приложению № 1 к договору действующий рабочий комплекс для работы на Южно-Русском нефтегазовом месторождении и производит своевременную оплату исполнителю за предоставленные работы, услуги (пункт 1.1). Заказчик принимает на себя все расходы, связанные с выполнением необходимых строительных работ на Южно-Русском месторождении (пункт 1.2). Услугами исполнителя считаются: проведение лабораторных испытаний дорожно-строительных материалов и грунтов; геодезическое сопровождение; предоставление для работы спецтехники, осуществление по согласованию сторон поставки, доставки груза, предоставление рабочего персонала и инженерно-технических работников, а также дополнительные работы, услуги, обусловленные и необусловленные настоящим договором по мере их появления (пункт 1.3). Стоимость выполняемых работ, услуг определяется договорной ценой в приложениях №№1,2 к договору (пункты 3.1, 3.2). Заказчик выплачивает исполнителю в полном объеме сумму согласно приложения к договору и актам выполненных работ, услуг (пункт 2.4).

К договору сторонами подписаны приложения №1, №2 о стоимости работ, услуг исполнителя (л.д.10, 11 т.3).

В соответствии с пунктом 3 статьи 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Дополнительным соглашением № 1 от 26.03.2008 к договору № 43 от 10.02.2008  стороны согласовали предоставление ответчику для выполнения работ экскаватора Хитачи-350, стоимость работы которого составляет 2500 руб. за один час, без учёта ГСМ, дизельной электростанции ЭД-200 со стоимостью работ 200 000 руб. в месяц без учета НДС, а также услуг по геодезическому сопровождению строительства на объектах Южно-Русского нефтегазового месторождения, стоимость которых составляет 204 000 руб. в месяц с НДС (л.д. 15 т. 3).

Факт передачи действующего рабочего комплекса , дизельной электростанции ДЭС-200 ответчику подтверждены  актом о приеме от 10.02.2008 (л.д.10 т.3), приёмо-сдаточным актом № 5 от 03.04.2008 (л.д. 17 т. 3).

За период с 10.02.2008 по июнь 2008г. ответчику по договору № 43 от 10.02.2008 оказаны услуги (передана спецтехника в аренду и субаренду с экипажем, услуги персонала) на общую сумму 26 704 227 руб. 42 коп.

Согласно акту № 00000019 от 29.02.2009 (подписан заместителем директора Поляковым А.Ф., назначенным временно исполняющим обязанности директора приказом № 7-П от 26.02.2008), приемо-сдаточному акту № 1 от 29.02.2008 (подписан руководителем ООО «Стройнефтесервис» Ходаковским В.Ф.) исполнитель (истец) сдал, а заказчик (ответчик) принял услуги на сумму 6 337 420 руб. 01 коп., на оплату которых выставлена счет-фактура № 00000117 от 29.02.2008 (л.д. 64-66 т. 3).

По акту № 00000021 от 31.03.2008 заказчиком в лице заместителя директора Полякова А.Ф. приняты услуги на сумму 1 130 085 руб. 56 коп., на оплату которых выставлена счет-фактура № 00000119 от 31.03.2008  (л.д. 62-63 т. 3).

 Актом № 00000033 от 30.04.2008, приемо-сдаточным актом № 4 от 31.03.2008 (подписаны директором ответчика Ходаковским В.Ф.) подтверждается оказание услуг на сумму 5 732 800 руб., на оплату которых выставлена счет-фактура № 00000127 от 30.04.2008 (л.д. 59-61 т. 3).

Актом № 00000037 от 30.04.2008, приемо-сдаточным актом № 6 от 30.04.2008 (подписаны директором ответчика Ходаковским В.Ф.) подтверждается оказание услуг на сумму 7 222 582 руб., на оплату которых выставлена счет-фактура № 00000131 от 30.04.2008 (л.д. 37-39 т. 3).

Актом № 00000032 от 05.05.2008 подтверждается оказание услуг на сумму 3 306 984 руб. 85 коп., на оплату которых выставлена счет-фактура № 00000126 от 05.05.2008 (л.д. 83-84 т. 3). По внешним признакам подпись в акте соответствует подписи Ходаковского В.Ф. в других документах.

Путевыми листами ЭСМ-2 №№ 1-4, подписанными начальником участка производства работ ООО «Стройнефтесервис» - Пипусь Ю.И. подтверждается работа бульдозера, дорожного катка, подлежащая оплате в размере 1 249 000 руб. (исходя из отработанных часов). Работа дизельной электростанции, столовой из двух вагончиков, санузла трехместного, мастера участка и машиниста подтверждены приемо-сдаточным актом (приложением № 1 к договору № 43 от 10.02.2008). Кроме того, работа мастера участка и машиниста за май 2008г. подтверждается путевыми листами и сменным рапортом. В деле отсутствуют