Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19.11.2009 по делу n А70-3830/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

подрядчика за ненадлежащее качество работы, в частности, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, у заказчика по условиям данной нормы права есть вполне обусловленная возможность выбора способа защиты, либо потребовать совершения действий, предусмотренных в пункте 1 статьи 723 ГК РФ, либо отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

В свою очередь, подрядчик обязан по своему выбору устранить недостатки выполненной работы или безвозмездно выполнить работы заново. Однако реализация этой обязанности зависит от заявления заказчиком конкретного требования по пункту 1 статьи 723 ГК РФ. От исполнения этой обязанности зависит право подрядчика на оплату выполненных работ. Подрядчик не может быть лишен права на оплату работ по той причине, что заказчик не заявил (не желает заявлять) ему соответствующие требования.

Как следует из материалов дела, истцом требование об устранении недостатков ответчику не направлялось.

Письмо исх. 12 от 26.09.2008 направлено ответчику не истцом, а ООО «Комжилстрой».

Претензией исх. № 97 от 26.09.2008 истец предложил ответчику явиться для проведения комиссионного обследования объекта 02.10.2008, перечень недостатков указанных в претензии не конкретен.

Данная претензия направлена почтовой связью 01.10.2008, исходя из чего, судом первой инстанции обоснованно сделан вывод о невозможности направления представителя ответчиком для участия в комиссионном обследовании ввиду отсутствия времени, объективно необходимого для соответствующего реагирования.

Доказательств направления ответчику информации о предстоящем обследовании 07.10.2008 (предложения участвовать), а также направления акта обследования от 07.10.2008 ответчику в материалы дела не представлено.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют достоверные и достаточные доказательства того, что истец воспользовался правами, предоставленными ему пунктом 1 статьи 723 ГК РФ.

Доказательств заявления ответчику  требования из числа предусмотренных пунктом 1 статьи 723 ГК РФ с обоснованным указанием на конкретные недостатки работ и установлением разумного срока для их устранения, истец не представил.

Из положений пункта 3 статьи 723 ГК РФ следует, что требование о возмещении убытков связано с отказом от исполнения договора, соответственно, в отсутствие такого отказа,  не может быть удовлетворено. 

При этом истец должен представить доказательства существенности и неустранимости недостатков.

Кроме того, согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ, в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.  

Такой односторонний отказ от исполнения договора является по смыслу статьи 153 ГК РФ односторонней сделкой (действием, направленным на прекращение гражданских прав и обязанностей).

Соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное (статья 452 ГК РФ).

Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами (пункт 1 статьи 160 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (пункт 1 статьи 66 АПК РФ).

Учитывая письменную форму договора № 1 от 18.01.2007, отказ истца от исполнения настоящего договора должен быть совершен в письменной форме путем направления соответствующего письма ответчику. Такой отказ, могущий быть оцененным как прекращающий действие договора, отсутствует.

Таким образом, истец не реализовал предоставленное ему право на односторонний отказ от договора, что влечет необоснованность требований о взыскании убытков, которые являются следствием такого отказа.

В материалах дела имеется письмо ответчика от 01.08.2008, в котором ответчик заявляет об одностороннем отказе от исполнения договора в связи с неисполнением истцом своих финансовых обязательств по договору.

Согласно статьям 328, 719 ГК РФ подрядчик вправе приостановить начатую работу, если нарушение обязательств заказчиком препятствует исполнению либо имеются обстоятельства, очевидно свидетельствующие о том, что ответчик не произведет оплату в день исполнения обязательств истцом.

Довод ответчика о том, что истец не выполнил условия договора по сроку оплаты работ, в связи с чем, у истца возникло право приостановить исполнение заказа, суд считает необоснованным, поскольку обстоятельства дела позволяют сделать вывод о том, что размер выплаченных денежных средств ответчиком в качестве аванса, не препятствовал началу выполнения истцом обязательств в соответствии с условиями договора, а истцом не представлено доказательств, свидетельствующих об очевидности намерений ответчика уклониться от окончательного расчета за выполненные работы.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно посчитал неправомерным односторонний отказ от исполнения договора, изложенный ответчиком в письме от 01.08.2008. Кроме того, такой отказ не может являться основанием для взыскания убытков в смысле пункта 3 статьи 723, статьи 715 ГК РФ по требованию заказчика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что арбитражным судом в решении от 30.01.2009 по делу № А70-6619/26-2007 данный отказ расценен как правомерный, отклоняются как противоречащий материалам дела. Указанное решение арбитражного суда не содержит таких выводов.

Кроме того, заявляя о взыскании убытков, истец не обосновал их размер, в частности не указал, какие положения технической документации нарушены при производстве работ, комиссионные акты обследования объекта не составлены.

Суд апелляционной инстанции полагает  порядок определения истцом убытков, как всего уплаченного в счет выполненных работ, не основанным на нормах права и не вытекающим из состоявшихся фактически правоотношений истца и ответчика как сторон договора строительного подряда.

Как пояснил представитель ответчика, здание в котором проводились работы по спорному договору, эксплуатируется истцом, который не отрицает такую эксплуатацию.

Факт эксплуатации объекта истцом подтверждается письмом ОАО «Уральская теплосетевая компания» Тюменские тепловые сети исх. № 1351 от 25.06.2009 и приложенными к нему актами на самовольное подключение к тепловым сетям и обследования объекта-потребителя тепловой энергии.

Между тем, такая эксплуатация осуществляется без ввода в установленном порядке объекта  в эксплуатацию, что ставит под сомнение сохранность и надлежащее состояние результатов выполненных ответчиком работ.

Фактическая  эксплуатация отопительной системы, включающей результаты работ ответчика, сама по себе опровергает довод иска о существенном и неустранимом характере недостатков.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы заявителя апелляционной жалобы о необходимости допроса специалиста истца, который провел техническое обследование здания на предмет отступления подрядчика от условий договора подряда и назначения по делу экспертизы, с целью установления наличия нарушений подрядчиком условий заключенного договора подряда, а также определения стоимости затрат на их устранение.

Участниками арбитражного процесса  являются представители, уполномоченные доверенностью в порядке статьи 62 АПК РФ, которые могут иметь при этом любое специальное (не только юридическое) образование и опыт работы и давать от имени  стороны по делу соответствующие пояснения. Суд первой инстанции не препятствовал привлечению истцом любого количества таких представителей и участию их в деле от имени истца. 

Фигуры представителя и эксперта не отождествляются для целей процесса в силу разного правового статуса и отношения к сторонам процесса. Представитель действует от имени и в интересах стороны. Эксперт независим от сторон и привлекается судом для разрешения специальных вопросов.

Специалисты (лица имеющие образование и навыки в какой-либо отрасли)  могут участвовать в процессе в одном из указанных выше статусов по соответствующему правовому основанию.

Суд апелляционной инстанции согласен с выводом суда первой инстанции об отклонении ходатайства о назначении экспертизы по предложенным истцом вопросам, поскольку их разрешение не имеет существенного значения для правильного разрешения спора по иску, с заявленными истцом предметом и  основаниями.

Вопрос о наличии отступлений подрядчика от условий договора подряда № 2 от 18.01.2007, не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку в предмет правового исследования по настоящему делу входило установление факта отказа истца от договора по основаниям, предусмотренным в пункте 1 статьи 723 ГК РФ или статье 715 ГК РФ, их правомерность и наличие в связи с этим у истца права на возмещение убытков.

Требования, предусмотренные  пунктом 1 статьи 723 ГК истец не заявлял.

В свою очередь, по тем же причинам  суд апелляционной инстанции отклонил повторное ходатайство истца о назначении экспертизы по аналогичным вопросам.

Отклоняя ходатайство истца о приобщении технических заключений, составленных Кетрисом А.В., не представленных для оценки судом первой инстанции  по необоснованным в порядке статьи 268 АПК РФ причинам,  суд апелляционной инстанции полагает возможным отметить, что указанные в этих  заключениях  замечания по качеству работ, не заявлены ответчику как основания одного из требований, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, могут быть использованы истцом для заявления такого обоснованного требования относительно конкретных выявленных недочетов.

Ходатайство о привлечении в качестве эксперта Кетриса А.В. не может быть удовлетворено, поскольку эксперт должен быть независим от сторон, незаинтересован в исходе дела, между тем, ООО «Арлан-Тюмень» привлекло данное лицо в качестве представителя, выдав ему соответствующую доверенность, что исключает привлечение этого лица к проведению экспертизы по делу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что истец не вправе заявлять как все требования по статье 723 ГК РФ одновременно (необходимо выбрать конкретный способ защиты нарушенного права), так не вправе требовать возврата всего уплаченного подрядчику за выполненные работы, наличие у которых существенных и неустранимых недостатков  не доказано.

Судом первой инстанции с учетом положений статьи 71 АПК РФ всесторонне и полно исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, правильно применены нормы материального и процессуального права, в связи с чем, принято законное и обоснованно решение, которое подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 23 июля 2009 года по делу № А70-3830/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шарова

Судьи

А.Н. Глухих

Т.А. Зиновьева