Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2009 по делу n А81-1222/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

19 ноября 2009 года

                                                        Дело №   А81-1222/2009

Резолютивная часть постановления объявлена  12 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  19 ноября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.,

судей  Кливера Е.П., Ивановой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6094/2009, 08АП-6095/2009) Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа (регистрационный номер  08АП-6094/2009) и общества с ограниченной ответственностью «Нефтесервис» на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 01.07.2009 по делу № А81-1222/2009 (судья А.А.Малюшин), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Нефтесервис» к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкому автономного округа о признании недействительным решения налогового органа от 19.12.2008 № 2.11-17/14014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в оспариваемой части,

при участии в судебном заседании представителей: 

от Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа  - Шостак Е.Ю. (паспорт, доверенность № 2.2-09/0478 от 28.10.2009 сроком действия до 31.12.2009);

от общества с ограниченной ответственностью «Нефтесервис» - Антонов Е.А. (паспорт, доверенность от 15.06.2009 сроком действия до 15.06.2010);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Нефтесервис» (далее – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Ноябрьску Ямало-Ненецкого автономного округа (далее – налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения налогового органа от 19.12.2008 № 2.11-17/14014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначислений по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 426 463 руб., пени по НДС в сумме 322 532 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату НДС в размере 285 292 руб., штрафных санкций по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов в размере 289 100 руб.

Решением от 01.07.2009 по делу № А81-1222/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены частично. Решение налогового органа было признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ за непредставление документов в размере 289 100 руб.

В оставшейся части решение налогового органа суд признал обоснованным.

Судом первой инстанции были отклонены доводы заявителя о том, что налоговый орган вынес оспариваемое решение с нарушением положений пункта 8 статьи 101 НК РФ, поскольку в оспариваемом решении описаны обстоятельства свидетельствующие о неправильном исчислении налогоплательщиком сумм НДС к уплате, что подтверждено соответствующими расчетами, приложенными к оспариваемому решению и акту проверки.

Суд первой инстанции не принял доводы налогоплательщика о неправильном расчете инспекцией сумм налога необоснованно поставленных к вычету, поскольку налогоплательщиком в материалы дела не было представлено контррасчета, мотивированно опровергающего доначисления налогового органа.

Относительно привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за несвоевременное представление документов по требованию налогового органа, предусмотренной статьей 126 НК РФ, суд первой инстанции указал, что налоговый орган неправомерно произвел расчет суммы штрафа исходя из количества представленных налогоплательщиком документов.

Стороны не согласившись с решением суда первой инстанции обжаловали его в апелляционном порядке.

Так, налогоплательщик в представленной в апелляционный суд жалобе обжалует решение суда в части отказа в удовлетворении требований заявителя. В обоснование своей позиции общество приводит доводы аналогичные доводам, положенным в основу заявления и сводятся к тому, что при вынесении оспариваемого решения в части НДС налоговым органом допущены существенные нарушения процессуальной процедуры, являющиеся самостоятельным основанием к его отмене. Кроме того, в акте и решении имеются несоответствия в выводах налогового органа, не обоснованы причины непринятия представленных с возражениями счетов–фактур, не произведен тщательный анализ всех представленных документов.

Налогоплательщик утверждает, что оспариваемое решение вынесено налоговым органом без учета возражений налогоплательщика. По убеждению заявителя налоговый орган не мотивировал должным образом в акте проверки выявленное правонарушение, что лишило возможности налогоплательщика представить соответствующие документы в обоснование правильности заявленных к уплате сумм НДС.

Также налогоплательщик считает, что налоговый орган неправомерно применил расчетный метод определения налогового бремени налогоплательщика поскольку обществом велся раздельный учет операций подлежащих налогообложению и не подлежащих налогообложению НДС, равно как не указал в оспариваемом решении оснований для применения пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Налогоплательщик отмечает, что суд первой инстанции не проверил расчет сумм налоговых вычетов не подлежащих применению, а просто принял за истинный расчет налогового органа, не основанный на соответствующей первичной документации.

Налоговый орган в апелляционной жалобе выражает свое несогласие с решением суда первой инстанции в части удовлетворения требований налогоплательщика, считает, что правомерно привлек общество к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ, рассчитав при этом сумму штрафа из количества документов, фактически представленных налогоплательщиком с нарушением срока означенного в требовании о представлении документов.

В судебном заседании представитель налогового органа пояснила, что количество документов, на которые в последующем был наложен штраф, считалось по количеству листов представленных документов.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, отзыв на жалобу налогоплательщика, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

На основании решения руководителя налогового органа от 11.08.2008 № 32 в отношении ООО «Нефтесервис» в период с 11.08.2008 по 09.10.2008 проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) НДС, ЕСН, страховых взносов, налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога за период с 01.01.2005 по 31.12.2007 год, НДФЛ (налоговый агент) за период с 01.01.2005 по 01.08.2008 по результатам которой составлен акт от 19.11.2008 года № 50 и 19.12.2008 года вынесено решение № 2.11-17/14014 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому налогоплательщик привлечен к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за период 2006-2007 года, налога на прибыль организаций за 2006 год, транспортного налога за 2006-2007 года, земельного налога за 2007 год, по пункту 1 статьи 123 НК РФ за неправомерное не перечисление удержанных налоговым агентом сумм налога на доходы физических лиц за 2006-2007, по пункту 1 статьи 126 НК РФ за представление документов по требованию налогового органа с нарушением срока, по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по транспортному и земельному налогам в общей сумме штрафа 585 470,00 руб., начислены НДС, налог на прибыль организаций, транспортный налог, земельный налог и НДФЛ в общем размере 1 624 326 руб., а также пени за несвоевременную уплату названных налогов в общем размере 318 326 руб. 53 коп.

Не согласившись с выводами инспекции, общество одновременно обратилось в порядке статьи 101.2 НК РФ в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по ЯНАО с апелляционной жалобой и в порядке статьи 198 АПК РФ в арбитражный суд с заявлением о признании названного решения недействительным в означенной выше части.

На момент рассмотрения настоящего дела в арбитражном суде Управлением ФНС России по ЯНАО оспариваемое решение Инспекции оставлено без изменения, а жалоба налогоплательщика без удовлетворения, что отражено в решении вышестоящего налогового орган от 10.04.2009 № 120.

Решением от 01.07.2009 по делу № А81-1222/2009 требования налогоплательщика были удовлетворены частично.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, а также товаров, приобретаемых для перепродажи.

Как усматривается из материалов дела, в ходе проверки налоговым органом установлено несоответствие данных отраженных в первичных учетных документах (журналах учета полученных и выставленных счетов – фактур, книг покупок и книг продаж), Правила ведения которых, утверждены Постановлением Правительства от 02.12.2000 № 914 на основании пункта 8 статьи 169 НК РФ, данным, отраженным в налоговых декларациях за проверяемый период, представленных в налоговый орган.

Так, сумма налоговых вычетов, заявленных в декларации за 2006 год по данным налогоплательщика составила 2 458 148 руб.; за 2007 год – 1 341 647 руб.

По данным выездной налоговой проверки на основании представленных на проверку налогоплательщиком первичных учетных документов с учетом сумм документально не подтвержденных расходов в целях исчисления налога на прибыль организаций сумма налоговых вычетов за 2006 год составила – 1 410 682 руб., за 2007 год - 454 556 руб.( т.1 л.д.134)

В ходе проверки при исследовании и анализе учетных форм по НДС, утвержденных названным Постановлением выявлено несоответствие данных отраженных в первичных учетных документах, данным, отраженным в налоговых декларациях за проверяемый период, налоговым органом установлена неполная уплата НДС в сумме 2 254 928 руб., в том числе за 2006 год в сумме 1 044 339 руб., за 2007 год в сумме - 1 210 589 руб.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что в 2007 году общество помимо деятельности, подлежащей налогообложению НДС, осуществляло деятельность по реализации металлолома, которая в силу подпункта 24 пункта 3 и пункта 6 статьи 149 НК РФ не подлежит налогообложению НДС при наличии соответствующих лицензий.

Данный факт заявитель не оспаривает, и подтвердил соответствующей лицензией осуществление деятельности по реализации лома черных металлов.

Налоговый орган, установив означенное обстоятельство, а так же тот факт, что налогоплательщик принял к налоговому учету все суммы НДС предъявленные обществу продавцами в 2007 году, в то время как в силу положений пункта 4 статьи 170 НК РФ суммы налога не относящиеся к операциям, не подлежащим налогообложению не предъявляются к налоговому вычету, определил пропорцию налоговых вычетов, не относящихся к операциям подлежащим налогообложению, установил налоговые обязательства налогоплательщика за 2007 год.

С учетом указанного удельного веса выручки, приходящейся на операции, подлежащие налогообложению документально подтвержденного НДС, сумма НДС, приходящаяся на налогооблагаемый оборот и, соответственно, подлежащая вычету определена путем умножения документально подтвержденной суммы НДС на указанный процент выручки, приходящейся налогооблагаемый оборот, что составило 454 556 руб., в то время как вычет заявлен налогоплательщиком в размере 1 341 647 руб., т.е. в полном объеме, в том числе и от операций, не подлежащих налогообложению.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом налогоплательщика в том, что у налогового органа отсутствовали основания для такого определения сумм налога подлежащих вычету, в силу того, что налогоплательщик вел раздельный учет облагаемых и необлагаемых НДС операций.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ: 1) суммы налога на добавленную стоимость принимаются к вычету либо учитываются в стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав в той пропорции, в которой они используются для операций, подлежащих налогообложению либо освобождаемых от налогообложения; 2) данное положение применяется в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения; 3) указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Из анализа названной нормы следует, что налогоплательщик должен был самостоятельно определить налоговые вычеты исходя из означенной пропорции. Поскольку этого исполнено не было, налоговый орган в ходе проверки, установив факт неправильного учета налоговых вычетов по НДС в целях налогообложения, правомерно определил такую пропорцию и определил налоговое бремя налогоплательщика.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе не соглашается с расчетом пропорции налогового органа и считает, что суду первой инстанции подлежало его проверить.

Названный довод подлежит отклонению, поскольку из материалов дела усматривается, что означенная пропорция определена инспекцией с использованием налоговой и бухгалтерской отчетности налогоплательщика, у суда отсутствуют основания полагать, что в нем содержаться ошибки.

Между тем, если налогоплательщик считает расчет инспекции недостоверным, то в силу положений части 1 статьи 65 АПК РФ, заявитель должен