Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2009 по делу n А70-7160/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

В силу п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.40 Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При определении пропорции сумм НДС, подлежащих включению в соответствующую налоговую декларацию в качестве налоговых вычетов и учитываемых в стоимости товаров, предусмотренной п.4 ст.170 НК РФ, следует применять сопоставимые показатели.

Сопоставимыми показателями являются суммы выручки без учета НДС, поскольку косвенные налоги начисляются сверх цены товара.

При таких обстоятельствах включение НДС в стоимость товаров (работ, услуг) по операциям, облагаемым по общей системе налогообложения, при определении пропорции приведет к искажению налоговых обязательств.

Согласно п. 4 ст. 346.26 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога на вмененный доход, не признаются налогоплательщиками НДС (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом на вмененный доход), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Таким образом, при осуществлении операций, облагаемых единым налогом на вмененный доход, Предприниматель плательщиком НДС не признается, и положения главы 21 Налогового кодекса РФ на него не распространяются.

В стоимости товаров, реализуемых в розницу (облагаемых единым налогом на вмененный доход), налог на добавленную стоимость не выделяется и покупателю не предъявляется, а увеличивает цену товара.

При осуществлении деятельности, облагаемой ЕНВД, налогоплательщик с оборота по реализации товаров в розницу НДС не уплачивает, право на возмещение НДС у него не возникает, в связи с чем, оснований для исключения НДС из выручки, полученной от осуществления розничных продаж, в целях обеспечения сопоставимости показателей, учитываемых при составления пропорции, не имеется.

В соответствии со ст.221 Налогового кодекса РФ при исчислении НДФЛ с доходов, полученных от осуществления предпринимательской деятельности, предприниматели имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиком самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному главой 25 Кодекса «Налог на прибыль организаций».

Согласно ст. 236 НК РФ объектом налогообложения по ЕСН для предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В соответствии с п. 3 ст. 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков единого социального налога – индивидуальных предпринимателей определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период, как в денежной, так и в натуральной форме от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением. При этом состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для налогоплательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главой 25 Кодекса.

В силу п.1 ст.248 НК РФ при определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Согласно п.1 ст.272 НК РФ расходы налогоплательщика, которые не могут быть непосредственно отнесены на затраты по конкретному виду деятельности, распределяются пропорционально доле соответствующего дохода в суммарном объеме всех доходов налогоплательщика.

Пунктом 9 ст. 274 НК РФ установлено, что при исчислении налоговой базы для исчисления налога на прибыль не учитываются в составе доходов и расходов налогоплательщиков доходы и расходы, относящиеся к игорному бизнесу. При этом расходы организаций, занимающихся игорным бизнесом, в случае невозможности их разделения определяются пропорционально доле доходов организации от деятельности, относящейся к игорному бизнесу, в общем доходе организации по всем видам деятельности.

Аналогичный порядок распространяется на организации, перешедшие на уплату единого налога на вмененный доход.

Из указанных положений закона следует, что для расчета пропорции следует учитывать выручку (доход) по операциям, облагаемым в общеустановленном порядке, без учета НДС, и выручку (доход) по ЕНВД.

При таких обстоятельствах доначисление в оспариваемом решении Управления налогов, пеней и штрафов по указанному основанию является обоснованным.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя о  том, что судом первой инстанции неправильно применены нормы права ст. 170 НК РФ, так как не достигнута сопоставимость показателей, поскольку вышеизложенные выводы раскрывают суть сопоставимости показателей в настоящем случае, при этом одновременное включение или исключение НДС по оптовой и розничной торговле не будет свидетельствовать, что данные показатели будут являться сопоставимыми, так как природа образования налогооблагаемой базы у них разная, в связи с чем требует в одном случае расчета с учетом НДС, а в другом без его учета.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в постановлении от 18.11.2008 № 7185/08 и определении от 21.01.2009 № ВАС-7652/08.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы инспекции о том, что судом не полно выяснены обстоятельства дела им не учтено, что обстоятельствами смягчающими налоговую ответственность являются действия налогоплательщика, а то, что налоговый орган не установил неправильно применяемую пропорцию во время камеральных проверок таковым обстоятельством являться не может.

В соответствии со статьей 82 Налогового кодекса РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Камеральные налоговые проверки, предусмотренные статьей 88 Налогового кодекса РФ, являются одной из форм налогового контроля.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны бесплатно информировать (в том числе в письменной форме) налогоплательщиков о действующих налогах и сборах, законодательстве о налогах и сборах и принятых в соответствии с ним нормативных правовых актах, порядке исчисления и уплаты налогов и сборов, правах и обязанностях налогоплательщиков, полномочиях налоговых органов и их должностных лиц, а также представлять формы налоговой отчетности и разъяснять порядок их заполнения.

Из представленных в материалы дела, документов, связанных с проведением в отношении заявителя камеральных налоговых проверок (решения Инспекции, требования о предоставлении документов, сопроводительные писем к представляемым по требованиям документам) следует, что Инспекция в ходе камеральных налоговых проверок заявителя могла установить неправильное исчисление заявителем НДС, НДФЛ и ЕСН, в связи с неправильным исчислением пропорции. Однако в ходе камеральных проверок и по их результатам заявителю ни разу не было указано на неправильное исчисление названных налогов, в связи с неправильным исчислением пропорции.

Таким образом, инспекция являясь контролирующим органом обязанным проверять правильность представленных сведений, не указала предпринимателю при проведении камеральных проверок на неправильность исчисления налогов, при том, что данная ошибка могла быть установлена в ходе их проведения, тем самым дала основания предпринимателю считать определенную им пропорцию верной.

 Пунктом 5 статьи 101 НК РФ закреплено, что в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа, в том числе, выявляет обстоятельства, исключающие вину лица в совершении налогового правонарушения, либо обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Пунктом 1 статьи 108 Налогового кодекса РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

В силу пункта 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно подпункту 3 пункта 1 названной статьи обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются, в том числе, иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

В нарушение названных норм обстоятельства смягчающие ответственность, при привлечении заявителя к налоговой ответственности за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, единого социального налога Инспекцией не устанавливались и не выявлялись. Из текста оспариваемого решения этого не следует.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела учел, что в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 112 Кодекса судом могут быть признаны смягчающими иные обстоятельства, помимо перечисленных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 названной статьи, при этом в силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

Между тем суд апелляционной инстанции отмечает, то обстоятельство, что налоговый орган не указал на нарушение предпринимателю в ходе камеральных проверок не исключает вины налогоплательщика, так как правильное исчисление и уплата налогов является его обязанностью, которая должна исполняться с должной осмотрительностью.

В части привлечения индивидуального предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 НК РФ доводов в обоснование неправомерности решения суда первой инстанции сторонами не приведено, на основании ст. 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции решение в данной части не оценивает.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные Обществом и налоговым органом доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу №А70-7160/2009 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова

Е.П. Кливер