Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14.11.2009 по делу n А70-7160/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия [phone], факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, [email protected]

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Омск

13 ноября 2009 года

                             Дело №   А70-7160/2008

Резолютивная часть постановления объявлена  06 ноября 2009 года

Постановление изготовлено в полном объеме  13 ноября 2009 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Рыжикова О.Ю.

судей  Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания:  Михайловой Н.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6114/2009, 08АП-6115/2009) индивидуального предпринимателя Бирюкова Владимира Эдуардовича, инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.07.2009 по делу № А70-7160/2008 (судья Безиков О.А.), по заявлению индивидуального предпринимателя Бирюкова Владимира Эдуардовича к инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2

3-е лицо  Управление Федеральной налоговой службы  по Тюменской области

об оспаривании в части решения № 13-29/8 от 20.05.2008,

при участии в судебном заседании представителей: 

от ИФНС России по г. Тюмени № 2  - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Бирюкова В.Э. - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от УФНС России по Тюменской области - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом,

установил:

Решением от 07.07.2009 по делу № А70-7160/2008 Арбитражный суд Тюменской области частично удовлетворил требования индивидуального предпринимателя Бирюкова Владимира Эдуардовича (далее – индивидуальный предприниматель, налогоплательщик), признал недействительным и несоответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации (далее – НК РФ) решение Инспекции Федеральной налоговой службы по г.Тюмени № 2 (далее – ИФНС России по г. Тюмени № 2, инспекция, налоговый орган) № 13-29/8 от 20.05.2008, в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц (НДФЛ) за 2004 год в виде штрафа в сумме 18 150,60 руб., за 2006 год в виде штрафа в сумме 33 439,40 руб.;

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого социального налога (ЕСН) за 2004 год в виде штрафа в общей сумме 5 886 руб., за 2006 год в виде штрафа в общей сумме 7 235,85 руб.

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость (НДС) за март, апрель, июнь, июль, август, сентябрь, октябрь, ноябрь, декабрь 2006 года, февраль и март 2007 года в виде штрафов в общей сумме 30 622,80 руб.

Обязал ИФНС России о г.Тюмени № 2 исключить из состава задолженности заявителя суммы налоговых санкций, указанные в признанной недействительной части решения, после получения судебного акта.  

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что индивидуальным предпринимателем ошибочно установлена пропорция при исчислении НДФЛ, ЕСН, НДС, в связи  с чем в данной части решение правомерно, но поскольку инспекция в ходе камеральных проверок могла установить применение неправильной пропорции, но ни разу не указала налогоплательщика на это, то данное обстоятельство признается как смягчающее налоговую ответственность, в связи с чем штрафы подлежат уменьшению. В части привлечения к налоговой ответственности по ст. 126 НК РФ индивидуальным предпринимателем не оспорен факт непредставления документов, а доводы об отсутствии вины судом не приняты, как основанные на неправильном применении норм материального права.

Налогоплательщик и налоговый орган обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение в части отменить принять новый судебный акт.

Индивидуальный предприниматель ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, при этом указывая на то, что принятый судом расчет пропорции противоречит принципу сопоставимости показателей, таким образом, неправильно применена норма материального права – абз. 4, 5 п. 4 ст. 170 НК РФ. 

Налоговый орган в апелляционной жалобе указывает на то, что судом не полно выяснены обстоятельства дела им не учтено, что обстоятельствами смягчающими налоговую ответственность являются действия налогоплательщика, а то что налоговый орган не установил неправильно применяемую пропорцию во время камеральных проверок таковым обстоятельством являться не может.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция и Управление Федеральной налоговой службы  по Тюменской области с ее доводами не согласились, считают их необоснованными, просят решение в данной части оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя без удовлетворения. При этом Управление поддержало апелляционную жалобу инспекции.

От Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 индивидуального предпринимателя Бирюкова Владимира Эдуардовича поступили письменные ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб в отсутствие их представителей.

По заявленным ходатайствам суд определил: удовлетворить, рассмотреть апелляционные жалобы Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тюмени № 2 и индивидуального предпринимателя Бирюкова Владимира Эдуардовича в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, установил следующие обстоятельства.

Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка заявителя, составлен акт № 13-24/3 дсп от 14.04.2008, в котором отражены выявленные при проверке нарушения.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений, Инспекцией было вынесено оспариваемое решение, которым, в том числе, заявителю были доначислены налог на доходы физических лиц, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, начислены пени за их несвоевременную уплату, а также заявитель был привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату названных налогов, к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ за непредставление документов.

Основанием для начисления названных налогов, пеней и штрафов явились выводы Инспекции о занижении заявителем налоговой базы по налогу на доходы физических лиц и единому социальному налогу, а также неправомерном предъявлении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) к вычету, в связи с неправильным расчетом пропорции для распределения расходов по видам деятельности (общей системе налогообложения и системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход (далее - общая система и система ЕНВД), поскольку при определении пропорции учитывалась выручка с налогом на добавленную стоимость по деятельности, облагаемой НДС. Кроме того, заявителем при проведении проверки не было представлено 9 документов, а именно: книги учета доходов и расходов за 2004, 2005, 2006 годы, журналы учета полученных счетов-фактур за 2004, 2005, 2006 годы, журналы учета выставленных счетов-фактур.

Решение Инспекции было обжаловано заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по Тюменской области. По результатам рассмотрения жалобы заявителя было вынесено решение № 21-12/14709 от 13.10.2008, которым заявителю было отказано в удовлетворении жалобы.

Не согласившись с решением № 13-29/8 от 20.05.2008 Инспекции в части доначисления налогов в сумме 1 088 927,28 руб., пени за их несвоевременную уплату в сумме 221 690,50 руб., привлечения к налоговой ответственности в виде штрафов в сумме 120 784,65 руб., заявитель обратился в арбитражный суд с заявлением.

07.07.2009 Арбитражным судом Тюменской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его изменения или отмены, а доводы апелляционных жалоб не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Суд апелляционной инстанции признает правомерным выводы суда первой инстанции о принятии расчета пропорции налогового органа.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Абзацами 2, 3 п.4 ст.346.26 НК РФ предусмотрено, что уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно п. 7 ст. 346.26 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, обязаны вести раздельный учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению единым налогом, и предпринимательской деятельности, в отношении которой налогоплательщики уплачивают налоги в соответствии с иным режимом налогообложения. При этом учет имущества, обязательств и хозяйственных операций в отношении видов предпринимательской деятельности, подлежащих налогообложению единым налогом, осуществляется налогоплательщиками в общеустановленном порядке.

Налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей налогообложению единым налогом, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными НК РФ.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога налогоплательщиками, переведенными на уплату ЕНВД для определенных видов деятельности.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

При отсутствии у налогоплательщика раздельного учета сумма налога по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, вычету не подлежит и в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций (налога на доходы физических лиц), не включается.

Основанием для доначисления НДС, ЕСН, НДФЛ, пени и штрафа послужило неверное определение налогоплательщиком удельного веса расходов, подлежащих вычету.

Материалами дела подтверждается и сторонами не отрицается, что при определении суммы налогов по товарам, реализованным как оптом, так и в розницу, налогоплательщик применял положения пункта 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, однако, составляя пропорцию, учитывал стоимость товаров с включением налога на добавленную стоимость. Налоговая инспекция при составлении пропорции налог на добавленную стоимость из стоимости товара реализуемого оптом исключала, в связи с чем при расчетах налогового органа доля налога к вычету меньше рассчитанного обществом.

В соответствии с пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции:

- учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Налогового кодекса Российской Федерации - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость;

- принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой товары (работы, услуги) используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления как облагаемых налогом на добавленную стоимость, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), отгруженных за налоговый период.

В аналогичном порядке ведется раздельный учет сумм налога на добавленную стоимость налогоплательщиками, переведенными по одному виду деятельности на уплату единого налога на вмененный доход.

Сопоставимым показателем в целях исчисления соответствующей пропорции является стоимость товаров. При этом стоимость товаров, реализуемых оптом и в розницу, облагаемых по различным системам налогообложения, определяется законом по-разному.

Согласно п.1 ст.168 Налогового кодекса РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в п.4 и 5 ст.161 Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ,