Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу n А70-2428/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

в действительности не является заявлением о фальсификации доказательств и не подлежит проверке в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК РФ.

В порядке, предусмотренном  статьей 161 АПК РФ, осуществляется проверка заявления о фальсификации доказательств, а не любых документов.

Это означает, что проверке подлежит документ, сфальсифицированный именно  в целях обоснования своей позиции в ходе рассмотрения гражданского дела, то есть составленный или исправленный исключительно в целях его представления в суд.

Акты выполненных работ составлены обеими сторонами во исполнение тех обязательств по договору подряда, которые были закреплены в письменном договоре.

При составлении этих актов подрядчик стремился зафиксировать факт выполнения и сдачи работ с участием заказчика, а заказчик – зафиксировать факт проверки результата работ. Поэтому к фальсификации доказательств этот процесс не имеет никакого отношения.

Как верно указал суд, в данном случае утверждение ответчика о завышении объема принятых работ в акте по сравнению с объемом реально выполненных работ подлежало оценке в процессе оценки всех доказательств в совокупности.

Недостоверность сведений об объемах выполненных работ в представленных истцом  актах приемки работ   является обстоятельством, подлежащим   доказыванию в общем порядке, предусмотренным процессуальным законом.

Обязанность по доказыванию этого обстоятельства лежит на ответчике, осуществившем приемку выполненных работ без замечаний.

5. Довод заявителя о ненадлежащей проверке судом  доводов ответчика о  том, что выполненные истцом работы являются некачественными, а указанные в актах объемы не соответствуют фактически выполненным, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Как  уже было сказано выше, истец при выполнении работ в неблагоприятных погодных условиях оговорил, что никакой гарантии на эти работы он предоставить не может.

Тем самым ответчик принял на свой риск ухудшение качества работ в связи с погодными условиями и последующим снеготаянием.

То обстоятельство, что работы к моменту сдачи и некоторое время спустя соответствовали потребностям ответчика подтверждается, в частности оплатой работ платежным поручением № 110 от 4.02.2009 года по счету № 1 от 2.02.2009 года (том 4 листы дела 30-31).

Если бы, как утверждает ответчик, он принял работы без проверки, то в ходе эксплуатации объекта в период с декабря 2008 года до 4.02.2009 года обстоятельство неполного и ненадлежащего выполнения работ было бы, безусловно, установлено ответчиком.

Между тем, как уже было сказано выше, ответчик произвел частичную оплату работ.

Более того, до момента предъявления иска в суд о взыскании задолженности (24.03.2009 года) ответчик не предъявлял истцу никаких претензий о качестве или объеме принятых им работ.

Подписывая договор подряда № 11.2/2008 и считая себя связанным обязательствами по этому договору, ответчик закрепил за собой право оперативного контроля за ходом выполнения работ и их качеством (пункты 2.2., 2.3. договора).

Однако никакого заявления о ненадлежащем ходе выполнения работ ответчик не делал.

Действуя добросовестно, считая себя связанным договором подряда, ответчик мог бы потребовать бесплатного устранения недостатков выполненных работ, однако этого сделано не было.

Таким образом,  доказательств ненадлежащего выполнения работ к моменту их приемки в деле нет. А последующее ухудшение качества ложится на риск ответчика.

Доказательств того, что эксперт подтвердил нарушение истцом технологии при производстве работ, в деле также нет.

Напротив, в ответах на вопросы сторон эксперт подтверждает надлежащее качество щебня (том 4 лист дела 27), и иных строительных материалов (том 3 лист дела 9).

Предусмотренных законом оснований для проведения повторной экспертизы в порядке, предусмотренном статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  суд первой инстанции не усмотрел.

При этом он исчерпывающе обосновал свое определение об отказе в проведении повторной экспертизы в обжалуемом решении.

Так, суд указал, что возражения ответчика  против первоначально проведенной экспертизы основаны не на сопоставлении заключения с другими доказательствами и  не на  фактических обстоятельствах, противоречащих данному заключению, а являются лишь личным мнением лица, заявившего ходатайство.

Суд также указал, что для него какая-либо неясность в заключении отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 9 АПК РФ риск последствий несовершения процессуальных действий лежит на стороне, их не совершившей.

Если ответчик считал, что судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы было отказано необоснованно, он был вправе заявить аналогичное ходатайство суду апелляционной инстанции. Однако он этого не сделал.

При таких обстоятельствах следует считать, что ответчик не доказал своих возражений, на которые он ссылался при рассмотрении дела.

Кроме того, суд апелляционной инстанции также не видит необходимости в проведении повторной экспертизы по вопросам, предложенным ответчиком (том 4 лист дела 2) в связи со следующим: эти вопросы поставлены без учета возможности ухудшения результата работ с момента приемки работ по акту и до настоящего времени.

Между тем, данные обстоятельства должны учитываться  при постановке вопросов перед экспертом, поскольку стороны изначально исходили из большой вероятности такого ухудшения.

Факт отсутствия исполнительной документации истцом не отрицался, поэтому иной эксперт, вероятно,  также не смог бы установить без нее полный объем скрытых работ спустя прошедший период времени. Для определения объема скрытых работ, очевидно, необходимо демонтировать поверхностный слой. А это, по сути, разрушение результата работ.

В любом случае для определения факта осуществления скрытых работ перед экспертом должны были ставиться вопросы о том, выполнен или нет тот или иной конкретный вид скрытых работ в соответствии с технологией в строительстве аналогичных сооружений.  Вопросов такого рода ответчик перед экспертом не ставил.

Таким образом, возможность и необходимость проведения повторной экспертизы ответчиком не доказана.

6. В части обоснованности распределения судебных расходов суд апелляционной инстанции указывает следующее.

В силу статей 101, 106, 110  АПК РФ сторона, в пользу которой вынесен судебный акт, имеет право на взыскание со второй стороны судебных расходов (в том числе судебных издержек), связанных с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого вынесен судебный акт,  взыскиваются арбитражным судом с другого лица в разумных пределах.

Согласно пункту 3 «Обзора судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах», рекомендованного к применению судами Информационным письмом Президиума ВАС от 5 декабря 2007 г. № 121 (далее Обзор № 121) лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Если заявителем предъявлено требование о возмещении понесенных им расходов на оплату услуг представителя, то он должен доказать лишь факт осуществления этих платежей.

Факт несения расходов на оплату услуг представителей истцом подтвержден  (л.д. 134-135 т 3).

Следовательно, ответчик обязан был доказать чрезмерность расходов на оплату услуг представителя.

В нарушение требований статьи 65 АПК РФ ответчик не представил сведений об иной стоимости аналогичных услуг. Поэтому его доводы о чрезмерности предъявленных к возмещению расходов следует признать  необоснованными.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым добавить следующее:

Согласно частям 4 и 5 статьи  71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Заключение эксперта от 28.06.2008 года оценено судом апелляционной инстанции наряду с другими доказательствами, в том числе пояснениями  руководителя истца, условиями договора подряда, актами приемки выполненных работ, поведением сторон после подписания данных актов и фотографий, сделанных самим экспертом.

С учетом сказанного выше, суд не может считать установленным на основании данного заключения факт недовыполнения истцом работ в момент их приемки.

В то же время доказательств того, что ответчик, осуществляя приемку работ комиссионно,  принял работы без фактической проверки объемов и качества работ, под влиянием обмана или заблуждения, в деле нет.

Поэтому суд апелляционной инстанции считает доказанным факт надлежащего выполнения истцом работ к моменту их сдачи.

При этом  указание в заключении экспертизы на отсутствие трех дорожных знаков, не влияет на данный вывод суда.

Стойки дорожных знаков, как установлено экспертом, капитально не забетонированы, поскольку, как указывалось выше, работы подлежали возможной переделке после окончания зимнего сезона.

Подрядчик после сдачи результата работ покинул объект, что ответчиком не отрицается.

При отсутствии договорных отношений у него отсутствовала обязанность сохранять результат работ до его окончательной сдачи заказчику.

Лицом, эксплуатирующим объект, являлся сам ответчик, который мог переместить дорожные знаки или временно удалить их в зависимости от своих потребностей.

При таких обстоятельствах  риск последующего демонтажа трех дорожных знаков лежит на ответчике, а их отсутствие в момент проведения экспертизы не может подтверждать факт невыполнения работ по их установке.

Имеющиеся в материалах дела два акта проверки объекта от 14.05.2009 года (том 1 листы дела 144-149) не могут считаться достоверным доказательством ненадлежащего выполнения работ истцом или выполнения работ не в полном объеме.

Ответчик составил указанные акты в одностороннем порядке, без приглашения представителей истца для совместного осмотра после возбуждения дела в суде по иску о взыскании стоимости выполненных работ.

Доказательств такого приглашения в деле нет.

Истец указывает, что он действительно приглашался на осмотр, но на 13.05.2009 года на 12-00 часов.

Однако ответчик не направил своих представителей для совместного осмотра, тогда как работники истца прибыли на осмотр в назначенное им время (том 2 лист дела 27).

Это свидетельствует о недобросовестности в действиях ответчика, о его стремлении избежать оплаты стоимости выполненных работ и отсутствии к тому действительных оснований.

Возражения ответчика свелись к опорочиванию любых представленных в материалы дела документов.

Ответчиком перед экспертом не ставились вопросы о конкретных работах, недовыполненных, по мнению ответчика, или выполненных некачественно.

Выбор позиции по делу является и правом стороны и ее риском.

Заняв по делу позицию, в соответствии с которой заключение экспертизы от 28.06.2008 года является недостоверным и ненадлежащим доказательством и не может служить основанием для установления фактических обстоятельств, ответчик в то же время не доказал факт недовыполнения работ другими доказательствами, не обосновал со ссылками на надлежащие и достоверные доказательства, какова действительная стоимость принятых им работ.

Стоимость выполненных и принятых заказчиком работ соответствует стоимости, согласованной в локальных сметных расчетах.

Стоимость выполненных  работ  определена  исходя из стоимости, согласованной сторонами при подписании договора.

В деле отсутствуют сведения о наличии обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о несоответствии цены работ рыночной цене на аналогичные работы или могли бы привести к такому несоответствию.

Судебная практика исходит из того, что при отсутствии таких сведений цена работ, согласованная сторонами при подписании договора считается рыночной несмотря на незаключенность договора (Постановление Президиума РФ Постановление Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 1051/08 по делу N А40-13978/07-60/103).

Поэтому в  отсутствие договорных отношений следует считать, что ответчик видел тот результат, который он приобрел в результате приемки, он знал, сколько стоит такой результат, и согласился с его стоимостью, подписав справки о стоимости выполненных работ, без оговорок и без гарантий того, что этот результат сохранится на длительное время.

Не может являться  основанием для пересчета стоимости, предъявленной истцом, толщина щебеночного основания (17 см против 20 см), поскольку как указано в экспертном заключении эксперт определил данную толщину по среднему показателю, методом случайной выборки (том 3 лист дела 7), в то же время в деле имеются фотографии эксперта, в которых толщина щебеночного основания превышает 20 см (том 3 лист дела 114).

Кроме того, на фото как эксперта (том 3 лист дела 111), так и самого ответчика (том 2 лист дела 47) есть следы  сдвигания щебня в кучи.

Фотографии ответчика, приложенные им в подтверждение отсутствия нужной толщины щебеночного основания (том 2 листы дела 1, 5, 6, 7, 9, 31, 33, 34, 35, 36, 37) судом во внимание не принимаются, поскольку они сделаны ответчиком в одностороннем порядке без приглашения истца уже после возникновения спора в суде после снеготаяния.

К тому же экспертом установлено существенное занижение в актах  стоимости перевозки строительных материалов против обычно применяемых в расчетах (том 3 лист дела 7).

Поэтому доказательств того, что цена работ, предъявленная истцом, превышает цену, сложившуюся на аналогичном рынке в данной местности, в деле нет.

Довод ответчика о том, что экспертом в заключении превышены объемы работ по сравнению с предъявленными в актах, при пересчете одинаковых расценок в актах по тому методу, который использован экспертом (то есть определение общего количества расценки каждого вида), не подтвердился.

А истцом предъявлены объемы исключительно в соответствии с актами, а не в соответствии с заключением эксперта.

Апелляционную жалобу суд оставляет без удовлетворения. Судебные расходы, связанные с ее рассмотрением, относятся на подателя жалобы по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса.

На основании изложенного и руководствуясь  пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой  арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение