Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2009 по делу n А70-2428/2009. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

щебеночного основания под устройство асфальтобетонного покрытия.

3.  к заключению эксперта Иванова А.Л. от 28.06.2008 года приложены сделанные им фотографии бордюрных камней  АЗС с.Аромашево (том 3 листы дела 107-109), из которых видно, что бордюрные камни на самом деле установлены на временное цементное основание, несмотря на то, что в своих ответах эксперт указывает на невыполнение в полном объеме всех работ по установке бордюрных камней, предусмотренных сметой (L 290 м). Представитель истца пояснил, что изначально в смету закладывалось лишь такое количество строительного материала,  который необходим для временного устройства бордюров.

Данное утверждение ответчиком не опровергнуто.

Выводы эксперта, содержащиеся в заключении от 28.06.2009, не влияют на обоснованность исковых требований в части основного долга.

По вопросу о том, могли ли быть уничтожены полностью или частично результаты работ, выполненных ООО «Азимут», эксперт указал, что могли: «При сравнительном анализе с фотоматериалами, представленными подрядчиком в период окончания работ, на момент обследования установлено явно выраженное нарушение геометрических параметров щебеночного основания: отсутствие толщины, уклонов, ровности. Во время оттепелей и весеннего снеготаяния в результате переувлажнения грунта и его разуплотнения возможны просадки щебеночного основания с образованием песчаных пятен (выдавливание песка). Нарушение целостности щебеночного основания является следствием движения транспорта  при эксплуатации  объекта»   (вывод эксперта по шестому вопросу).

Физические свойства оборудованной истцом площадки с использованием песка и щебня не гарантируют сохранность толщины покрова без асфальтового покрытия.

Даже без учета погодных условий возможно «выдавливание» песчаного покрытия, вследствие  чего разрушается верхний щебеночный слой покрытия. 

 Из представленных фотографий объекта видно, что «выдавливание» песчаного слоя имеет явно выраженный характер в местах проезда транспорта к автозаправочным  автоматам  (л.д.  107-109 т. 3).

Объемы работ определены экспертом на основании замеров, выполненных после того, как временная площадка эксплуатировалась. В результате  эксплуатации результат работ по обустройству временной  щебневой площадки частично уничтожен. Поэтому соответствующие выводы эксперта не являются сведениями о фактически выполненных работах по устройству временного  покрытия площадки.

Выводы эксперта о необходимых работах по «устранению недостатков» сделаны без учета того, что устройство асфальтобетонного основания истцу не поручалось и сметой не предусмотрено, поэтому они не принимаются судом во внимание.

Ответчик принял результаты именно тех работ, которые  были  согласованы сторонами в локальных сметных расчетах.

На основании вышеизложенного, суд приходит к выводу о том, что для заказчика  потребительская ценность заключалась именно в возможности временного использования площадки в целях эксплуатации автозаправочной станции.

Доказательств того, что выполненные истцом работы не могли быть использованы заказчиком, ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Напротив, фотографии эксперта указывают на  активную эксплуатацию объекта.

Подписание акта заказчиком свидетельствует о потребительской ценности для него выполненных работ и желании воспользоваться их результатом. Результаты работ  в виде временной площадки для подъезда к автозаправочной станции были приняты заказчиком без замечаний.  

При таких обстоятельствах ухудшение результата работ впоследствии не может влиять на обязанность заказчика оплатить предварительно согласованную цену, поскольку именно заказчик принял на себя риск ухудшения результата работ.

Судом установлено, что виды указанных в актах приемки работ соответствует перечню работ в локальных сметных расчетах. Работы, не предусмотренные сметой, истцом не выполнялись.

Материалами дела подтверждается и ответчиком не оспаривается, что временная площадка использовалась для эксплуатации автозаправочной станции.

Поэтому наличие потребительской ценности для ответчика выполненных истцом работ следует считать доказанным.

Доводы жалобы  в соответствующей части противоречат представленным доказательствам и установленным судом фактическим обстоятельствам по делу.

Результат работ, принятый заказчиком при отсутствии заключенного договора подряда следует квалифицировать в качестве неосновательного обогащения по нормам главы 60 ГК РФ (пункт 6 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, рекомендованного к применению информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25 ноября 2008 г. № 127).

Ссылка истца на   нормы права, регулирующие обязательственные отношения, не  препятствует суду  применить при разрешении требования те правовые нормы,  которые регулируют правоотношения сторон.

Это право предоставлено суду частью 3 статьи 133, частью 1 статьи 168  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подтверждено правоприменительной практикой (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 2868/00 от 17.10.2000 года,  N 4664/07от 9 октября 2007 г.).

Поэтому при наличии доказательств, позволяющих установить фактические обстоятельства по делу, необходимые для применения иной нормы права, чем та, на которую ссылается истец, суд может  самостоятельно применить указанную норму. В таком случае суд не выходит за пределы  заявленных требований,  поскольку  основывается лишь на тех обстоятельствах, на которые ссылается истец.

Иное толкование норм процессуального права (допущение возможности отказа в иске по формальному основанию – в связи с применением истцом нормы, не подлежащей применению) противоречит основной задаче судопроизводства – защите нарушенного права (статья 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Аналогичная позиция содержится в рекомендациях Научно-консультативных советов при Федеральном арбитражном суде Западно-Сибирского округа и Федеральном арбитражном суде Уральского округа по итогам совместного заседания, состоявшегося 1-2 октября 2008 года в г. Тюмени, в которых, в целях обеспечения единообразия в толковании и применении арбитражными судами Западно-Сибирского и Уральского округов норм права, указано следующее:  «В случае если при рассмотрении иска о взыскании задолженности, возникшей в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) договорного обязательства, суд придет к выводу об отсутствии в договоре-документе существенного условия, указанное обстоятельство само по себе не является основанием для отказа в иске.

При рассмотрении требования истца, направленного на погашение имеющейся у ответчика задолженности, арбитражный суд может в целях защиты и восстановления нарушенных прав и исключения дальнейших судебных споров применить при разрешении дела надлежащие нормы материального права (ст. 6, ч. 3 ст. 9, ст. 13, ч. 2 ст. 65, ч. 1 ст. 168 Арбитражного процессуального кодекса).

Нормы главы 60 Гражданского кодекса об обязательствах вследствие  неосновательного обогащения могут быть положены судом в основание удовлетворения такого требования в случае, если отношения сторон возникли из факта получения имущества без установленного законом или сделкой основания  и материалы дела позволяют установить факт и размер такого обогащения» (пункт 16 рекомендаций, утвержденных протоколом № 5 от 16.12.2008).

Поэтому, с учетом обстоятельств, установленных судом, требования истца о взыскании с ответчика стоимости работ подлежит удовлетворению  в сумме 1634935,17 рублей.

Доводы апелляционной жалобы не могут являться основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

1. Довод о том, что представленные в дело акты формы КС-2 составлены с нарушением требований  к форме указанных документов, так как не содержат указания на то, кто кому передал результат работ,  а стоимость работ, указанная в актах не совпадает со стоимостью работ, согласованных при подписании договора, судом отклоняется.

Нарушение требований к установленной статистической форме документа не может являться основанием для вывода о недостоверности документа, как это следует из содержания статьей 64, 68 АПК РФ.

Из акта, безусловно, понятно, что приемка работ осуществлялась ответчиком как заказчиком (вводная часть акта).

Доказательств того, что ответчик в качестве подрядчика выполнял для истца какие-либо работы на объекте АЗС с. Аромашево в деле нет, и ответчик на это не ссылается. Поэтому данные возражения ответчика являются формальными и несущественными.

Ссылка на то, что стоимость работ по актам и сметам различна, не подтверждена указанием на конкретные расхождения. Ответчик не обосновал, чем нарушаются его права такими расхождениями.

2. Довод о том, что истцом не передавалась ответчику при сдаче работ необходимая исполнительная документация, а именно: акты освидетельствования скрытых работ, паспорта на использованные материалы, вследствие чего ответчик лишен возможности сопоставить правильность выполнения работ  и соответствие фактически выполненных  работ требованиям технической документации также отклоняется судом апелляционной инстанции.

Этот довод мог бы иметь значение при наличии договорных обязательств.

В отсутствие договорных обязательств в условиях, когда результат работ был принят ответчиком по акту, непередача исполнительной документации может иметь значение только при наличии доказательств того, что в  ее отсутствие результат работ не может эксплуатироваться (использоваться).

Причем в силу части 1 статьи 65 АПК РФ эти доказательства должны быть представлены ответчиком, поскольку он принял по акту результат работ без замечаний и заявил о необходимости передачи ему исполнительной документации только после получения от истца требования об оплате (том 1 листы дела 62-66). При подписании актов приемки работ ответчик не мог не знать о том, что акты на скрытые работы не составлялись, поскольку они составляются с обязательным участием представителя заказчика по мере выполнения скрытых работ.

Доказательств невозможности использования результата работ в отсутствии исполнительной документации ответчик не представил.

3. Довод о том, что экспертиза была проведена с серьезными нарушениями и без учета мнения ответчика о кандидатуре эксперта, а представленное заключение эксперта является недостоверным, что подтверждается рецензией ООО «Базис Резалт Групп», не может являться основанием для отмены или изменения решения.

Суд, вынося определение о назначении судебной экспертизы в силу пункта 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" был обязан согласовать с лицами, участвующими в деле, размер вознаграждения эксперта.

Такой порядок установлен для соблюдения имущественных интересов и истца и ответчика в случае, если судебные расходы будут возложены на них по результатам рассмотрения дела.

Поскольку доказательств невозможности проведения экспертизы экспертом Ивановым А.Л. или наличия очевидного различия в уровне квалификации и профессионализма между названным экспертом и экспертами, предложенным ответчиком  (том 2 лист дела 21) в дело не представлено, суд был вправе поручить проведение экспертизы Иванову А.Л.

Что касается рецензии ООО «Базис Резалт Групп», то данное доказательство обоснованно не принято судом во внимание, поскольку в силу положений статьи 71 АПК РФ оценка доказательств по гражданскому делу является прерогативой суда, а не иного лица, не привлеченного к участию в деле.

Существует специальная процессуальная норма, предусматривающая последствия получения неполного, необоснованного или противоречивого заключения эксперта (статья 87 АПК РФ). К таким последствиям получение внепроцессуальной рецензии не относится.

В материалах дела отсутствуют доказательства ангажированности или пристрастности эксперта по отношению к истцу или ответчику.

Напротив, то, что эксперт не засчитал в выполненные объемы работ те объемы, которые были выполнены, но  подтверждены в результате эксплуатации, свидетельствует о независимости эксперта.

К тому же суд в своем решении  не принял во внимание заключение эксперта при оценке наличия или отсутствия обязательства ответчика перед истцом.

Поэтому неясно, каким образом противоречивое, по мнению ответчика, заключение повлияло на результат рассмотрения судебного акта и на права ответчика.

При отсутствии такого заключения  у ответчика тем более имеется обязанность по оплате.

4. В отношении довода заявителя  о том, что судом первой инстанции нарушены требования статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции указывает следующее:

Толкование статьи 161 АПК РФ, данное судом первой инстанции, является неверным и не соответствует ни содержанию статьи 161 АПК РФ, ни назначению этого института в арбитражном судопроизводстве, ни его месту в системе процессуальных норм о доказывании и доказательствах.

Целью лица, заявляющего о фальсификации доказательств в арбитражном процессе, является исключение этого доказательства из дела или установление его недостоверности.

Для лица, заявляющего о фальсификации доказательства в арбитражном процессе, не имеет никакого значения то, кто именно сфальсифицировал спорный документ (сам ли представитель, иной работник истца, ответчика или третьего лица, или вообще лицо, не известное ни заявителю, ни суду).

Арбитражный процессуальный кодекс не содержит обязанности заявителя указать конкретное лицо, совершившее фальсификацию, и не может содержать названной обязанности, поскольку заявитель является лицом потерпевшим и не в состоянии  знать обстоятельств фальсификации.

Вопреки утверждению суда первой инстанции, фиксация фактических обстоятельств преступления никоим образом не входит в обязанности суда в арбитражном процессе.

Суд обязан лишь проверить всеми доступными ему способами заявление о фальсификации определенного документа.

Возбуждение уголовного дела по факту фальсификации осуществляется в порядке, установленном уголовно-процессуальным законодательством, а не в соответствии с Арбитражным процессуальным  кодексом.

При этом Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит положений, в соответствии с которыми установленный арбитражным судом факт фальсификации доказательств в рамках гражданского дела являлся бы преюдицией для дела уголовного.

Таким образом, мотивы отказа суда первой инстанции в проверке заявления о фальсификации доказательств суд апелляционной инстанции считает ошибочными.

Вместе с тем заявление о фальсификации актов приемки выполненных работ, сделанное ответчиком,