Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2008 по делу n А27-8964/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480   Чупрыниным Г.А.

По  взаимоотношениям   с   ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213  представлены  

-договор  субподряда №  016/024  от  10.09.2004 года  и  дополнительные  соглашения  к нему  за период  с  10.09.2004  года  по  10.12.2004 год,  согласно   которого    ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213   производились    монтаж   систем   автоматической    пожарно-охранной  сигнализации, систем  видеонаблюдения,  устройство  внутренних    сетей    элекстроснабжения    и  внутреннего  электроосвещения,  в  адрес Общества  выставлены  счета-фактуры, акты  выполненных  работ  на сумму  315 510 рублей. Счета-фактуры оплачены.

-договор  субподряда  № 001  от 12.01.2005 года, дополнительные  соглашения  к  нему   за период с  12.01.2005 года  по  28.10.2005 года,

-договор  субподряда  № 043 от  10.10.2005 года,

-договор  субподряда   №  056  от 19.11.2005 года,

-договор  субподряда  № 055  от  29.11.2005 года.

Согласно  данным  договорам    субподрядчик  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213  обязуется  выплатить   генподрядчику   -  Обществу   процент  со  стоимости   договоров  за услуги  генподряда.  Обществом  выставлены  на  основании  указанного договора   счета-фактуры  на сумму   498 029 рублей.  Счета-фактуры  оплачены.

Данные  документы  от имени   ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213   подписаны   Богдановым А.В.

По взаимоотношениям  с   ООО  «СтройКонтинент»   представлен договор  подряда  № 050 от  08.11.2005 года, на  основании которого Обществом  заявлено  о  проведении  ООО  «СтройКонтинент»    пусконаладочных  работ,  на  основании  данного  договора   в  адрес Общества  выставлены  счета - фактуры, акты выполненных  работ.  Оплата  по  данным счетам  в  2005  году  не  производилась.

Документы  от  имени   ООО  «СтройКонтинент»  подписаны   Шидловским А.А.

Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд   считает,  что  с  учётом  приведённых  суду  доказательств  указанные  документы  обоснованно  не  приняты   налоговым  органом  как  дающие  Обществу  право  на  получение  налоговой  выгоды  по  следующим  основаниям.

Согласно    Постановлению Пленума  Высшего Арбитражного суда   РФ  от 12.10.2006  года № 53 «Об оценке  арбитражными  судами  обоснованности  получения    налогоплательщиком  налоговой выгоды»  судебная  практика  разрешения  налоговых  споров    исходит  из презумпции  добросовестности  налогоплательщиков   и  иных    участников  правоотношений  в  сфере  экономики ( пункт 1).  

Приведённые  ранее  положения  закона    в  совокупности  с  данным указанием  означает,  что  Инспекция  при  возникновении  сомнений  в  правильности  исчисления    Обществом    налоговых  вычетов по НДС,  начисления  налога  на  прибыль    наряду  с  проверкой  формальных   требований  к  оформлению  первичных  документов   должна     убедиться  в  реальности   заключённых  налогоплательщиком договоров,    понесённых  Обществом  расходов  по  ним  и  доказать  обратное в судебном заседании  неопровержимыми  доказательствами.

В  подтверждение  оценки  перечисленных  ранее   документов  на  предмет  соответствия  требованиям, предъявляемым  налоговым  законодательством,  Инспекцией   представлены    доказательства, подтверждающие   несоотвесттвие  выставленных  от  имени  контрагентов  Общества   счетов-фактур   таким  требованиям.

Согласно  части  6  статьи 169 Налогового Кодекса РФ   счёт – фактура подписывается  руководителем  и  главным  бухгалтером    организации  либо  иными  лицами,  уполномоченными  на  то  приказом   по  организации  или  доверенностью  от  имени организации.

В  решении Арбитражного суда Кемеровской  области   суд сделал вывод  о  соответствии  указанных   счетов – фактур,  требованиям действующего  законодательства,  так  как  они   подписаны  Чупрыниным Г.А.,  факт  его  смерти  29.08.2003  года, на  который  ссылается  Инспекция,   не  подтверждён   актовой  записью  органов  ЗАГСа,  а заключение   эксперта  Зыкова  И.А.  проведено  с  нарушением  установленных  для   экспертного  исследования  требований,  а  значит   недостоверно  как  доказательство.

С  данным  выводом  суда  первой  инстанции  нельзя  согласиться. В  силу, статьи 64 АПК РФ доказательствами  по  делу, рассматриваемому  арбитражным  судом  являются  любые  сведения  о  фактах,  полученные   в установленном  порядке,  доказательства,   в  том  числе,   могут   предоставляться  в письменной  форме,  а  также  в  виде  показаний  свидетеля.

В материалах  дела  имеется    справка   УВД Кемеровской области   от 19.09.2006 года (том дела 4, лист дела 1),  согласно  которой  Чупрынин  Г.А.   умер  29.08.2003 года,  в  справке  сделана  ссылка  на  акт  смерти  от   той  же  даты.  Адресная  справка  с  последнего   места  жительства   содержит аналогичные  данные (том дела 4, лист дела 2). Указанные  документы  содержат   сведения  об  актовой  записи о  смерти  № 9662 от  05.10.2005 года. Кроме  того,   в  материалах  дела  имеется  и  копия   объяснения  Колокольцевой  К.Ф.  от  25.08.2005 года (том дела  3, листы дела 146-147), пояснившей  работникам  УВД  г. Белово,  что Чупрынин  Г.А.   являлся  ей   братом,   ей  известно,  что  он  умер, о  чём  узнала осенью 2003 года.

Указанные  документы     следует  считать  письменными  доказательствами,   полученными   в  установленном  порядке.

Суд апелляционной инстанции, оценивая  приведённые   доказательства   в совокупности,  пришёл   к  выводу  о  том,  что  факт  смерти  Чупрынина Г.А.  29.08.2003 года   налоговым  органом  подтверждён, а  значит  после  указанной  даты  подписание   расчётно-платёжных документов,  документов, которыми  оформлены  хозяйственные операции  между Обществом и ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480  лично   Чупрыниным Г.А.  было  невозможно,  сведений  о  подписании    указанных  документов   представителем  Чупрырнина  Г.А.  в  данных  документах  нет. 

Общество  доказательств,  опровергающих  смерть  Чупрынина Г.А. не  представило.

Кроме  того,  в  материалах  дела  имеется   заключение  проведённой   налоговым  органом почерковедческой   экспертизы   подписей  руководителя  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480   Чупрынина  Г.А.,  согласно  заключения  которой  подписи  от  имени  Чупрынина Г.А.  на  документах, представленных  для  исследования  по  взаимоотношениям Общества  с  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480    выполнены  не  самим  Чупрыниным Г.А., а  иным  лицом   с  подражанием ( том дела 2, листы дела  35-43).

Аналогичное  экспертное  исследование  было  проведено  и   в отношении   подписей,  выполненных  на   указанных  ранее  документах    ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213   от  имени  руководителя  предприятия – Богданова  А.В.  По  его  выводам   подписи  от  имени  Богданова А.В. на документах,  составленных  по  сделкам  с Обществом  выполнены   не  самим Богдановым А.В., а  иным (одним)  лицом ( том дела 2,  листы  дела  50-57).

Почерковедческая  экспертиза, назначенная   для  идентификации  подписей от  имени  Шидловского А.А.  в документах,  которыми  оформлены  отношения Общества  с  ООО  «СтройКонтинент»  пришла  к  заключению,  что   данные  подписи  выполнены  не  самим  Шидловским А.А.,  а  другим (одним) лицом ( том дела 2, листы дела  44-59).

Суд  первой  инстанции  оценивая  экспертные  заключения, пришёл  к выводу  о  том,  что  данные  доказательства  недопустимы, поскольку  экспертные  исследования  проведены  с  использованием  копий  документов, квалификация эксперта Зыкова И.А.  не  подтверждена.

Суд  апелляционной  инстанции  не  может  согласиться  с   такой  оценкой   представленных   заключений  эксперта.

В  силу   95 НК РФ   налоговый  орган  имеет  право  при   проведении  мероприятий  налогового  контроля  привлечь  для  дачи  заключения  эксперта на  договорной  основе.  При  этом эксперт  имеет  право  знакомиться  с  материалами  проверки,  они  предоставляются  в  его  распоряжение  для  проведения  исследований.  НК РФ  не   определяет,  что  эксперту для    исследования  в  составе  материалов  проверки     необходимо  предоставить   подлинники  исследуемых  документов.

Ссылка  суда  первой  инстанции на  указания  п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 года «О  некоторых  вопросах  практики  применения  арбитражными  судами  законодательства  об  экспертизе»,  статьи 71,75 АПК РФ,  согласно  которым  при  исследовании  документа  эксперту  должен  быть  предоставлен  его  подлинник   не   может  быть  признана  обоснованной,  так  как   указанными   актами   закреплены  правила  и  требования  к  проведению  судебной  экспертизы,  то  есть  экспертизы,  назначаемой определением  суда.  Как  следует  из  материалов  дела  таких   экспертиз  при  рассмотрении  заявления  Общества   в судебном  порядке  не  проводилось, а  значит  представленные  Инспекцией заключения  не  могут  оцениваться  с  учётом  приведённых  норм.

Квалификация  эксперта  Зыкова И.А. как  негосударственного  эксперта  подтверждена      Свидетельствами  № 009517 от  07.10.1997 года,  № 008578 от  25.07.2001 года ( том дела 2, лист 57). В судебное  заседание  при рассмотрении  дела  в  апелляционном  порядке  представлена  также  справка, подтверждающая  факт  прохождения  указанным  экспертом   обучения  на  факультете  повышения  квалификации  в  Волгоградской  академии  МВД России  с     получением    свидетельства  на  право  производства  почерковедческих  экспертиз   № 009517 от  29.04.1998 года.

Из  содержания  проведённых  экспертом  Зыковым И.А.  исследований  следует,  что  он  предупреждён    об  уголовной  и   административной ответственности,  а  также  ответственности, установленной  НК РФ  за  отказ  от дачи   заключения  по  результатам  исследования,  дачу  заведомо  ложного    заключения.

При  таких  обстоятельствах  суд  апелляционной  инстанции  считает   заключения  эксперта, проведённые  в  отношении  документов,  которыми  оформлялись  хозяйственные  отношения  Общества  и  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480,  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213, ООО «СтройКонтинент»    являются  допустимыми  и  достоверными  доказательствами.

Каких-либо  доказательств,  напрямую  опровергающих   вывод  эксперта  обществом  суду  не  представлено.

Более того,  в материалах  дела   имеются  сведения,  подтверждающие   выводы  эксперта. Налоговым  органом  представлены  письменные  пояснения  Шидловского   А.А. ( том дела  2, листы  дела 107-108),  Богданова  А.В.  ( том  дела  2, лисы дела  78-79),  которые пояснили,  что  им  неизвестно  о  существовании    предприятий ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213, ООО «СтройКонтинент», зарегистрированных  на  их  имена,  никаких  финансово-хозяйственных  документов,  связанных   с осуществлением  деятельности  указанными  предприятиями  они  не  подписывали.

Суд  апелляционной  инстанции  не  может  согласиться  с   оценкой  данных    объяснений Арбитражным судом Кемеровской области  как  недопустимых. Как  следует  из  содержания  протоколов  объяснений  указанных  лиц,  Шидловский А.А.  предупреждался  о  праве  не  давать  показания  против  себя  самого  и  своих  близких  родственников,  предусмотренном  статьёй 51 Конституции  РФ. Богданов А.В.  о  праве  по  соответствующей  статье Конституции РФ не  предупреждался, однако,  данные  пояснения  суд апелляционной  инстанции  считает  возможным  оценить  как   письменное  доказательство, косвенно подтверждающее  выводы    эксперта.

При  таких  обстоятельствах  суд апелляционной  инстанции  пришёл   к выводу  о  том,  что    счета- фактуры, акты  выполненных рабо, которыми  налогоплательщик  обосновывает   своё   право   на  налоговую   выгоду  выставлены  с  нарушением    требований  к  порядку  их выставления, закреплённому   в  пункте 6  статьи 169 НК РФ, а   значит  в  силу  части 2  статьи 169 НК РФ  не  могут  быть  приняты  как  документы, обосновывающие    возражения  Общества  против  принятого  Инспекцией  решения.

В  соответствии  с  пунктом  4  Постановления  Пленума   ВАС РФ от  12.10.2006 года № 53 «Об  оценке  арбитражными судами обоснованности  получения   налогоплательщиком  налоговой  выгоды»  налоговая  выгода  не  может  быть  признана   обоснованной, если  получена  налогоплательщиком    вне  связи   с  осуществлением  реальной  предпринимательской  или  иной  экономической деятельности.

В  ходе  проведения  проверочных  мероприятий  налоговым  органом  были  собраны в  порядке  статьи 90 НК РФ  свидетельские  показания  лиц,  выполнявших   работы  на  объектах,  предусмотренных  подрядными  договорами  с   Общества  с  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480,  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213, ООО «СтройКонтинент».

Так,  свидетели  Антоненков М.А., Арзамасцев  Е.В., Банников В.В., Талягин А.Н., Фрезе Ю.В.  ( том дела 2, листы дела  61-68,84-85)  подтвердили,  что   они  лично  выполняли  работы  без  привлечения  посторонних  лиц  на  объектах,  предусмотренных  договорами  субподряда,  заключенными    ООО  «Сибирь-Электра».   Указанные  свидетели  предупреждены  об ответственности, предусмотренной  статьями 90,128 НК РФ,  а  также  о  праве,  установленном  статьёй 51 Конституции РФ. 

Кроме  того,  свидетель  Васюченко К.П. – начальник Управления образования Новокузнецкого  района   по  выполнению  подрядных  работ  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213 пояснил,  что  работы  по  монтажу    систем тревожной  сигнализации   по  договорам, заключённым   Обществом  и   Управлением образования  Администрации  Новокузнецкого  района Кемеровской области выполнялись  силами Общества  без привлечения  сторонних  организаций  (том дела 4, лист дела 49).

Допрос  свидетелей  за  пределами  срока  проведения  выездной  налоговой  проверки   не  противоречит  требованиям  статьи 90 НК РФ,  в порядке  которой  они  опрошены.

Что  касается  договора, заключённого Обществом  с  ООО «СтройКонтинент»  на   выполнение  строительно - монтажных работ  от  08.11.2005 года,  то   суду  также  предоставлен  договор от  25.07.2005 года, заключённый Обществом  и  ООО   СК  «Кузнецкметаллургстрой»  ( том дела 2, листы дела  119-122) согласно  которого    Общество   своими силами выполняет  работы,  являющиеся  предметом    договора  от 08.11.2005 года,  без  привлечения  сторонних  организаций.

Из  приведённых  доказательств  следует,  что Общество  фактически самостоятельно  производило  работы.   

Налоговым  органом  также  исследовалось  и  движение  денежных  потоков,  направляемых Обществом    через  банковские  платежи  по   документам  о   выполнении  работ  предприятиями   Общества  с  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5401204480,  ООО «СибСтройМонтаж» ИНН  5406280213.

Так,  из  материалов  дела (тома  дела 4, 5,6) следует,  что  денежные  средства, перечисляемые  на  расчётный  счёт ООО