Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2008 по делу n А27-8708/2007. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г.Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                           Дело № 07АП-161/08 (А27-8708/2007-5)

06.03.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 03.03.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 06.03.2008 г.

         Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Солодилова А.В., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Солодиловым А.В.

с участием в заседании представителей:

          от Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон»: Абзалова Ю.Р. – по доверенности от 09.01.2008 года,                                                                 

          от Инспекции ФНС России по г.Кемерово Кемеровской области: Яричиной Т.В. – по доверенности от 29.01.2006 года № 16-04/208, Федорова А.В. – по доверенности от 03.10.2007 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции ФНС России по г.Кемерово Кемеровской области на  решение Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2007 года по делу № А27-8708/2007-5 (судья Гуль Т.И.) по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон» о признании недействительным предписания налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон» (далее по тексту – ООО «Бизнес партнер– Игровая система «Лимон», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным предписания Инспекции ФНС России по г.Кемерово Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) № 162309/43391 от 07.09.2007 года о прекращении деятельности игорных заведений и снятии с учета объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес ( далее  по  тексту – предписание,  дело № А27-8708/2007-5).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 29.11.2007 года (далее по тексту – решение суда) заявление Общества удовлетворено.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась в Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой, в  которой  просит  отменить  указанный судебный  акт и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления Общества. 

По мнению Инспекции, суд неправильно применил при вынесении обжалуемого решения нормы материального права – не применил закон, подлежащий применению  -статью 16 Федерального закона от 29.12.2006 года № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее по тексту – Закон № 244-ФЗ).

В  частности, ходе проверки,  проведённой  Инспекцией  в марте, апреле, июле 2007 года, было установлено нарушение Обществом части 5 статьи  8  и пункта 10  части 2  статьи 16  Закона № 244-ФЗ,  а  именно,   в   игорных  заведениях  Общества  отсутствовали документы, подтверждающие   технологически  заложенный  средний   процент  денежного  выигрыша  каждого  игрового  автомата,  свидетельствующие  о  том,  что  он  составляет  не  ниже 90 процентов.   По результатам контрольных мероприятий, проведенных в августе 2007 года, необходимый процент денежного выигрыша каждого игрового автомата не подтвержден.

Кроме  того,  в  соответствии  с   пунктом 8 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, в зоне обслуживания участников азартных игр в зале игровых автоматов должно быть установлено не менее чем 50 игровых автоматов. По  состоянию  на  01.07.2007 года   в  игровых  заведениях  Общества    было   зарегистрировано    менее  указанного  количества  игровых  автоматов.

Следовательно, деятельность   ООО  «Бизнес партнёр  – Игровая система «Лимон»  не  соответствовала   на 01.07.2007 года    требованиям,  установленным  частями 1, 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ и  на  основании  пункта  6  статьи 16 указанного  Закона  должна  быть  прекращена до  01.07.2007 года.  В  связи  с  изложенным   Обществу   и  было  выдано  оспоренное  предписание.

Также,  в нарушение пункта 1 статьи 7 и статьи 11 Федерального закона от 08.08.2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее по тексту – Закон № 128-ФЗ) Общество не внесло изменения в лицензию в связи с изменениями его наименования и юридического адреса. В  имеющейся  у  Общества  лицензии   в  нарушение    положений   статьи 10 Закона  № 128-ФЗ   не  указаны  адреса  мест  осуществления  лицензируемого  вида  деятельности.

 Суд  при  вынесении  решения  нарушил норму процессуального права – часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее по тексту – АПК РФ). Ссылка суда на то, что обстоятельства, связанные с подтверждением Обществом технически заложенного процента выигрыша не ниже 90 процентов, были установлены решением Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-8437/2007-5, не соответствует указанной  норме  права, поскольку данное решение суда на момент вынесения обжалуемого решения суда  ( дело № А27-8708/2007-5)  не вступило в законную силу.  В  отличие  от   обстоятельств    дела   А27-8437/2007-5  оспоренное  по настоящему  делу  предписание  основано  на  результатах  контрольных  мероприятий,  проведённых   30-31  июля 2007 года.

Подробно доводы Инспекции изложены в апелляционной  жалобе и дополнении к ней.

Общество возразило в отзыве на апелляционную жалобу против доводов Инспекции, посчитав решение суда законным и обоснованным.

Полагает,  что Инспекцией не представлено доказательств нарушения Обществом требований действующего  законодательства в области организации и  проведения азартных игр. Так,  несоответствие процента выигрыша установленному  законом, то есть менее 90 % в отношении каждого  конкретного игрового  автомата не доказано  документами,  подтверждающими  проведение контроля за техническим состоянием игрового оборудования Общества. Что  касается  утверждения  налогового  органа  о  том,  что  в помещениях   игорного  заведения  должны  находиться  документы, подтверждающие    соответствие  игорного  оборудования  техническим  требованиям,  то  оно  опровергается     справками  Инспекции   от  30-31  июля 2007  года.  

В  этих  же   справках  налогового  органа   содержатся  сведения  о   том, что  количество  игровых  автоматов  во  всех  игровых  Общества    более  50  штук.  Факт   соответствия    количества установленных  игровых  автоматов   в  игровых  залах    Общества   установлен  и  решением Арбитражного  суда   Кемеровской   области   по делу № А27-8437/2007-5.

Ссылаясь на нарушение Обществом статьи 8 Закона № 244-ФЗ и Закона № 128-ФЗ, Инспекция выходит за пределы предмета доказывания, поскольку в оспариваемом предписании налогового органа о нарушении Обществом статьи 8 Закона № 244-ФЗ и Закона № 128-ФЗ не указано.

Таким  образом, деятельность Общества по состоянию на 01.07.2007 года отвечала требованиям, установленным Законом № 244-ФЗ. В отношении Общества Инспекция уже выносила предписание от 30.08.2007 года о прекращении деятельности по организации и проведению азартных игр, которое было признано недействительным решением Арбитражного суда Кемеровской области от 08.10.2007 года по делу № А27-8437/2007-5. Считает жалобу Инспекции не подлежащей удовлетворению.  Письменный отзыв Общества приобщен к материалам дела.        

Представитель Общества Абзалов Ю.Р. и представители налогового органа Яричина Т.В. и Федоров А.В. в  судебном  заседании  при  рассмотрении   дела  в  апелляционном  порядке   подтвердили  позиции  по делу,  изложенные  в  апелляционной  жалобе, дополнении к ней и отзыве к апелляционной жалобе.

Законность  и  обоснованность  судебного  акта   Арбитражного  суда Кемеровской области   проверена Седьмым арбитражным апелляционным  судом   в порядке, установленном статьями 258,  266,  268 Арбитражного  процессуального  Кодекса РФ  в  полном  объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, налогоплательщик осуществляет деятельность в области игорного бизнеса согласно лицензии № 000806 (том дела 1, лист  дела  40), выданной 25.02.2003 года Государственным комитетом РФ по физической культуре и спорту,  имеет право на осуществление организации и содержания тотализаторов и игорных заведений (срок действия лицензии – с 25.02.2003 года по 25.02.2008 года).

Инспекцией 07.09.2007 года вынесено предписание о прекращении деятельности игорных заведений и снятии с учета объектов налогообложения по налогу на игорный бизнес, согласно которому Обществу с ограниченной ответственностью «Бизнес партнер - Игровая система «Лимон» предписано в срок до 15.09.2007 года прекратить деятельность по организации и проведению азартных игр на территории г. Кемерово и снять с учета объекты налогообложения по налогу на игорный бизнес (том дела 1, лист дела 10).

Общество обжаловало предписание  в арбитражный суд.

Удовлетворяя требование Общества, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, что результатами проверочных мероприятий, проведенных Инспекцией 30-31 июля 2007 года, нарушений требований Закона № 244-ФЗ не установлено, поэтому у налогового органа отсутствовали основания для вынесения предписания от 07.09.2007 года. 

Заслушав представителя Общества и представителей Инспекции, изучив доводы апелляционной жалобы с дополнением, исследовав материалы дела,  Седьмой арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены постановленного решения суда.

Материалами  дела  подтверждено,  что  ООО «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон»  осуществляло  и  осуществляет  в настоящее время деятельность по организации и проведению азартных игр.

В  обоснование   предписания  Инспекцией  указано  на   осуществление  Обществом  деятельности  по  проведению  и   организации  азартных  игр  на  территории и г. Кемерово  после 01.07.2007 года  с  нарушением  требований  Закона № 244 –ФЗ  без  указания    конкретных   фактов   и  обстоятельств   таких   нарушений. 

Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  считает,  что   суд  первой  инстанции  правильно   пришёл   к   выводу  о   том,  что    оспариваемое  предписание  налогового  органа  необоснованно.

Из  содержания  предписания,   пояснений  представителя   налогового  органа  в ходе  рассмотрения  дела  в суде   первой   и   апелляционной    инстанций    следует,  что  оно    мотивировано  тем,  что   07.03.2007  года   Инспекцией  выносилось  предписание  о  приведении  деятельности  игорных  заведений  Общества  в  соответствии  с   требованиями  Закона № 244-ФЗ.  В  дальнейшем   налоговым  органом   были  проведены  повторные  контрольные мероприятия,  а  именно  проверки    в  июле, августе  2007 года,   в  результате   которых   налоговым  органом  сделан  вывод  о  несоответствии    деятельности  игорных  заведений   Общества требованиям  статьи  16   Закона № 244-ФЗ, выразившемся   в   непредставлении  Обществом   документов   о  технически  заложенном  проценте  выигрыша  на   каждый  игровой  автомат,    а    также   в   отсутствии   требуемого    количества    игровых  автоматов – 50  штук  -   в   залах  игровых  автоматов.

Материалами  дела  данные   факты  не  подтверждаются.

В соответствии с частью 5 статьи 8, пунктом 10 части 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не может составлять менее чем 90  процентов.  Часть  4   статьи   8   Закона № 244-ФЗ   обязывает   Общество   иметь   в помещении  игорного  заведения  документы,  подтверждающие  соответствие   игорного  оборудования  предъявляемым   к ним  требованиям.

Согласно справкам о результатах налогового контроля за деятельностью игорного заведения № 127-138 от 11-13 июля 2007 года (том дела 2, лист дела 57-91) документы, подтверждающие технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не ниже чем 90 процентов, в игорных заведениях отсутствовали.

Однако, из представленных суду справок о результатах налогового контроля за деятельностью игорных  заведений  ООО «Бизнес партнер – Игровая система «Лимон»    от 30-31 июля 2007 года (том дела1, лист дела 11-39) следует, что нарушений технически заложенного среднего процента выигрыша каждого игрового автомата не установлено.

Сам факт отсутствия  у Общества   на  момент  проверки  11-13  июля 2007 года   документов, подтверждающих технически заложенный средний процент выигрыша каждого игрового автомата не ниже 90 процентов, не исключает обязанности Инспекции доказать то, что средний  процент  выигрыша  в  игровых  автоматах  фактически  составляет  менее  90  процентов. 

Налоговым органом доказательств этого не представлено,  обследование  технического  состояния    игровых  автоматов  Общества  не  проводилось, а  30-31.07.2007 года   требуемые    документы  налоговому органу  были  представлены,  о  чём  имеются записи  в    справках, составленных  представителем Инспекции ( том  дела   1, лист дела 11-39). 

Таким образом, довод Инспекции о несоответствии процента выигрыша  каждого игрового автомата установленному   Законом № 244-ФЗ   не  доказан,  а   нарушение  в  виде  непредставления  Инспекции  документов, свидетельствующих   о  техническом  состоянии   игровых  автоматов  Обществом  устранено  до  вынесения  оспоренного  предписания налогового  органа.

Отсутствие  документов, подтверждающих  процент  выигрыша   на  момент  проведения  проверки   08-09  августа 2007 года  ( том  дела 1, листы дела   125-145), при  таких  обстоятельствах не  может  служит  основанием  для  вывода  о  несоответствии    технически  заложенного  процента выигрыша  каждого игрового автомата  Общества   требуемому  законодательно.

При  этом  суд  апелляционной  инстанции  также   не  принимает  довод   Инспекции    о  том,  что  акты  о  проведении  контроля   за  игровыми  автоматами  с  денежным  выигрышем,  выданные   Обществу   Федеральным  Государственным  учреждением  «Кемеровский  центр  стандартизации  и  метрологии»  (том  дела  1, листы  дела  51-100)   не   могут  быть  приняты  во  внимание.   Данное  утверждение  Инспекция  пыталась  подтвердить     письмом   указанного  учреждения  от  13.08.2007 года (том  дела 2, лист  дела 18),  согласно  которого    акты  контроля,   не  содержащие  процент  выигрыша и  выданные  ранее  01.07.2008 года   являются  недействительными.   Акты,  представленные  суду  (том  дела 1, листы  дела  51-100),   выданы  после  указанной  даты, содержат   сведения о   проценте   выигрыша,    наряду  с  ними    суду  предоставлены  акты,  выданные