Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.12.2008 по делу n 07АП-2992/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                              Дело № 07АП-2992/08

19 декабря 2008г.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008г.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2008г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Журавлевой В.А.

судей Ждановой Л.И.,  Музыкантовой М.Х.,

при ведении протокола судебного заседания  судьей Музыкантовой М.Х.

при участии: Насонова В.В., доверенность от 22.09.2008 г.; Патракова Д.С., доверенность от 10.10.2008 г.; Гавриловой А.Е., доверенность от 20.08.2008 г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ»

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.10.2008г.

по делу №А27-4028/2008-5 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ВСЁ про ВСЁ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области

об оспаривании постановления от 25.03.2008г. № 41/09-АДМ-2008 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

ООО «ВСЁ про ВСЁ» обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления от 25.03.2008г. № 41/09-АДМ-2008 о привлечении к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ.

Решением арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008г. в удовлетворении требований ООО «ВСЁ про ВСЁ» отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008г. решение Арбитражного суда  Кемеровской области от 18.04.2008г. оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.09.2008г. решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18.04.2008г., постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2008г. отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Кемеровской области. Основанием отмены судебных актов явилось то, что в них не содержится указаний на законы и иные нормативные правовые акты, предусматривающие лицензирование распространяемого ООО «ВСЁ про ВСЁ» в рекламе вида строительных работ, а также отсутствует правовое обоснование, имело ли место нарушение законодательства о рекламе в части указания на предоставление потребительского кредита (финансовой услуги) без указание на наименование или имя лица, оказывающего данные услуги.

При новом рассмотрении Арбитражный суд Кемеровской области решением от 21.10.2008г. в удовлетворении заявленных ООО «ВСЁ про ВСЁ» требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО «ВСЁ про ВСЁ» обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить,  принять новый судебный акт о признании недействительным постановления № 41/09-АДМ-2008 от 25.03.2008г. по следующим основаниям:

- несоответствие выводов суда обстоятельствам дела: единственное слово «кредит» не содержит и в принципе не может содержать, никаких существенных условий, не подразумевает ведения банковской деятельности, и вообще не может расцениваться как реклама финансовых услуг; в обязанности рекламопроизводителя и рекламораспространителя не входит выявление тайных намерений рекламодателей, в своей деятельности ООО «ВСЁ про ВСЁ» руководствуется буквальным содержанием публикуемых объявлений.

В судебном заседании представитель апеллянта доводы жалобы поддержал по изложенным в ней основаниям.

Представители Управления возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 21.10.2008 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Материалами дела установлено, что Управлением ФАС РФ по Кемеровской области при осуществлении контроля за соблюдением Федерального закона от 13.03.2006г. № 38-ФЗ «О рекламе» установлено распространение ООО «ВСЁ про ВСЁ» в номерах № 40 от 09.10.2007г. и № 44 от 06.11.2007г. рекламной газеты «ВСЁ про ВСЁ» рекламы ООО «Веста» следующего содержания « ООО «Веста». Пластиковые окна и двери. Внутренняя отделка балконов. Отделка сайдингом. Кредит, рассрочка. Скидки. Гарантия, г. Кемерово, ул. Институтская, 1, оф. 141 , т.59-84-07, 8-902-984-84-07, 34-00-52».

26.02.2008г. Управление ФАС возбудило дело об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ст. 14.3 КоАП РФ.

По результатам административного расследования 13.03.2008г. в отношении ООО «ВСЁ про ВСЁ» был составлен протокол об административном правонарушении № 41/09-АДМ-2008,  25.03.2008г. вынесено постановление № 41/09-АДМ-2008, которым на ООО «ВСЁ про ВСЁ» на основании ст. 14.3 КоАП РФ наложен административный штраф в размере 40000 рублей.

Основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ послужили нарушение п.7 ст. 7 Закона «О рекламе», выразившееся в распространении рекламе без сведений о наличии лицензии у ООО «Веста» на осуществление строительных работ по установке пластиковых окон и дверей; а также нарушение ч.1 ст.28 Закона, выразившееся в распространении рекламы ООО «Веста»  со ссылкой   на   предоставление   потребительского   кредита   (финансовой   услуги),   без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги.

Статьей 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

В соответствии с ч.7 ст.38 Закона «О рекламе» № 38-ФЗ от 13.03.2006г. рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьями 7 и 28 Закона.

В соответствии с п. 7 статьи 7 Закона «О рекламе» запрещена реклама товаров (услуг), на производство и оказание которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.

Согласно ст. 13 ФЗ «О рекламе» рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения э соответствии рекламы требованиям настоящего Федерального закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации.

Суд первой инстанции обоснованно принял доводы заявителя о недоказанности административным органом распространения заявителем рекламы об оказании ООО «Веста» услуг или выполнении работ, на осуществление которых требуется соответствующая лицензия.

В соответствии с подпунктом 101.2 пункта 1 статьи 17 Закона РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001г. № 128-ФЗ лицензированию подлежит деятельность - «строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного характера» (в редакции Федерального закона № 136-ФЗ от 19.07.2007г.).

Как правильно указал в решении суд, Положение о лицензировании деятельности по строительству зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации № 174 от 21.03.2002г.

В пункте 1 данного положения указано, что настоящее Положение определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическими лицами независимо от организационно - правовой формы и индивидуальными предпринимателями {при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения).

Деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом (далее именуется - деятельность по строительству зданий и сооружений) включает выполнение строительно - монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно - технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что лицензированию подлежит строительная деятельность, включающая в себя совокупность определенных работ, связанных со строительством новых зданий, сооружений, реконструкцией зданий и сооружений, капитальным ремонтом или техническим перевооружением.

Судом правильно установлено и подтверждается материалами дела, что административный орган не доказал осуществление и рекламирование ООО «Веста» одного из перечисленных в Положении о лицензировании видов работ, связанных со строительством новых зданий либо с реконструкцией или с капитальным ремонтом.

Сама спорная реклама не содержит сведений о выполнении ООО «Веста» строительно-монтажных работ, в том числе установку или монтаж окон и дверей.

В нарушение ст.26.2 КоАП РФ ни протокол об административном правонарушении, ни иные материалы дела не содержат фактических данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в спорной рекламе речь идет в целом о монтаже пластиковых окон и дверей, в том числе при строительстве новых зданий.

При этом, как следует из рекламных макетов, утвержденных ООО «ВСЁ про ВСЁ» 15.01.2007г. с целью применения Закона о лицензировании, при рекламе работ по монтажу окон должно сопровождаться словами установка, монтаж, сборка. Спорная реклама не содержит данных слов.

Кроме того, судом также правомерно указано на то, что административный орган не обосновал нормативно, что работы по замене (установке) окон и дверей, подпадают под понятие строительства, реконструкции, расширения, капитального ремонта или технического перевооружения, и, соответственно, для осуществления таких работ необходимо получение лицензии на строительство зданий и сооружений.

Ссылка Управления на то, что монтаж пластиковых окон относится к монтажу легких ограждающих конструкций со ссылкой на нормативный акт Госстроя России от 07.10.2002г. также обоснованно не принята судом, так как виды деятельности, подлежащие лицензированию, установлены Постановлением Правительства РФ № 174 и расширительному толкованию не подлежат.

Ссылка заявителя на Временный классификатор работ и услуг в составе деятельности, лицензирование которых отнесено к полномочиям Госстроя России, согласованный Госстроем РФ от 11.08.2001г., также является несостоятельной, поскольку указанный документ утратил силу в связи с изданием постановления Правительства РФ от 11.02.2002г. № 135, который также утратил силу в связи с введением в действие постановления Правительства от 26.01.2006г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности.

Как правильно указал суд первой инстанции, в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению, утвержденному Постановлением Госстандарта России от 28.06.1993г. № 163, услуги по ремонту и замене дверей, оконных рам, дверных и оконных коробок (код ОКУН 016108) относятся к бытовым услугам.

В материалах дела отсутствуют допустимые и достоверные доказательства того, что ООО «Веста» не имеет лицензию на осуществление лицензируемого вида деятельности , а также, что ООО «ВСЁ про ВСЁ» не потребовалась такая лицензия.

Имеющийся в материалах дела Реестр действующих лицензий, не заверен лицензирующим органом, кроме того, не подтверждает факт наличия или отсутствия лицензии на момент размещения рекламы.

Вместе с тем, суд  первой инстанции правомерно пришел к выводу, что у антимонопольного органа имелись законные основания для привлечения ООО «ВСЁ про ВСЁ» по ст. 14.3.КоАП РФ в связи с распространением рекламы ООО «Веста» в вышеназванных номерах газеты «ВСЁ про ВСЁ» со ссылкой в тексте рекламы на предоставление кредита (финансовой услуги), без указания наименования или имени лица, оказывающего эти услуги, тем самым нарушив ч. 1 ст.28 ФЗ «О рекламе».

Как правильно указал в решении суд, общие требования к рекламе определены статьей 5 указанного Закона. В силу части 7 статьи 5 указанного Закона не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения и использования, если при этом искажается смысл информации, и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В соответствии с ч.1 ст.28 Закона «О рекламе» реклама банковских, страховых и иных финансовых услуг должна содержать наименование или имя лица, оказывающего эти услуги.

Судом первой инстанции правильно установлено и подтверждается материалами дела размещение рекламы следующего содержания: «Пластиковые окна и двери. Дизайн балконов (или внутренняя отделка балконов). Сайдинг (или отделка сайдингом). Кредит. Рассрочка. Скидки. Гарантия. ...»

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы ООО «ВСЁ про ВСЁ» о том, что единичное слово «кредит» не содержит и не может содержать никаких существенных условий договора, не может расцениваться как реклама финансовых услуг, что в данном случае речь идет о доверии, а также о предоставлении рассрочки, как не обоснованные.

Из материалов дела следует, что в рекламе присутствуют как слово «кредит», так и слово «рассрочка», в связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о предоставлении ООО «Веста» и кредита и рассрочки платежа.

Ссылка Общества на толкование понятия «кредит» в толковых словарях русского языка обоснованно признана судом не состоятельной, поскольку в соответствии с Законом «О рекламе» реклама должна носит понятный, не двусмысленный характер, и не должна вводить потребителя в заблуждение.

Кроме того, сам по себе кредит основан на доверии между сторонами договора ( кредитного или потребительского, коммерческого).

Из материалов дела усматривается, что в тексте рекламы дается ссылка на предоставление кредита, что свидетельствует о побуждении неопределенного круга лиц вступить в определенные правоотношения, связанные с оформлением кредита.

Между тем, в нарушение ст. 3 и ч.1 ст.28 Закона «О рекламе» реклама не содержит сведений о лице, оказывающем предоставление кредита, условия предоставления кредита.

Как правильно указал в решении суд первой инстанции, правовое регулирование обязательств по кредиту осуществляется нормами главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации, где установлено несколько видов кредитования: