Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2008 по делу n А27-3333/2008. Постановление суда апелляционной инстанции: Отменить решение суда полностью и принять по делу новый с/а

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г.Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                       Дело № 07АП-4479/08 (А27-3333/2008-2)

18.09.2008 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 15.09.2008 г.

Полный текст постановления изготовлен 18.09.2008 г.

         Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Залевской Е.А.,

судей Кулеш Т.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания судьей Хайкиной С.Н.

с участием в заседании представителей:

от заявителя – Синченко Н.А. (паспорт 32 06 295209),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Кемеровской области – Якимчук М.В. по доверенности от 07.03.2008 года № 16-03-36, Дмитриенко В.О. по доверенности от 16.05.2008 года № 16-03-36/04952,                                                               

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Синченко Натальи Александровны на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.05.2008 года по делу № А27-3333/2008-2 (судья Власов В.В.) по заявлению индивидуального предпринимателя Синченко Натальи Александровны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Кемеровской области о признании недействительным решения налогового органа,

У С Т А Н О В И Л:

Индивидуальный предприниматель Синченко Наталья Александровна (далее по тексту – ИП Синченко Н.А., заявитель) обратилась в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 1 по Кемеровской области (далее по тексту – Инспекция, налоговый орган) от 18.03.2008 года № 7 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (дело № А27-3333/2008-2).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 30.05.2008 года (далее по тексту – решение суда) в удовлетворении заявленного ИП Синченко Н.А. требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ИП Синченко Н.А. обратилась в Седьмой  арбитражный  апелляционный  суд  с  апелляционной  жалобой, в  которой  просит  отменить  указанный судебный  акт и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления ИП Синченко Н.А. 

В обоснование жалобы заявитель указывает, что реализацию ею товаров в 2004-2006 годах следует рассматривать как розничную торговлю, подпадающую под обложение единым налогом на вмененный доход (далее по тексту – ЕНВД). Плательщиком налога на добавленную стоимость (далее по тексту – НДС) и других налогов, которые заменяют ЕНВД, ИП Синченко Н.А. не является. В нарушение статьи 108 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту – НК РФ), статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту – АПК РФ) суд возложил бремя доказывания незаконности решения налогового органа на заявителя. Судом первой инстанции использованы недопустимые доказательства по делу. Протоколы допроса свидетелей не могут служить доказательствами по делу, поскольку допрошенные лица об ответственности за дачу заведомо ложных показаний не предупреждались и решение о проведении дополнительных мероприятий не выносилось. Показания свидетелей взяты после окончания налоговой проверки, что подтверждается справкой. Подробно доводы ИП Синченко Н.А. изложены в апелляционной  жалобе.

Инспекция возразила в отзыве на апелляционную жалобу против доводов заявителя, посчитав решение суда законным и обоснованным. Налоговый орган отмечает, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой в целях налогообложения ЕНВД, является цель дальнейшего использования приобретенного покупателем товара, при этом форма оплаты правового значения для отнесения деятельности к розничной торговле не имеет. Налоговый орган представил в материалы дела доказательства (объяснения должностных лиц покупателей товаров), свидетельствующие о том, что заявитель в проверяемом периоде осуществляла оптовую торговлю товарами, при этом товары приобретались у нее организациями за безналичный расчет для целей дальнейшего использования в предпринимательской деятельности. Считает жалобу ИП Синченко Н.А. не подлежащей удовлетворению, а решение Арбитражного суда Кемеровской области – законным и обоснованным. Письменный отзыв Инспекции приобщен к материалам дела.  

Рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось судом апелляционной инстанции до 15.09.2008 года.        

Представители лиц, участвующих в деле, в  судебном  заседании  при  рассмотрении   дела  в  апелляционном  порядке   подтвердили  позиции  по делу,  изложенные в апелляционной жалобе, отзыве к ней.

Законность и обоснованность судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области проверена Седьмым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ, в полном объёме в пределах доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Как следует из материалов дела, Инспекция провела выездную налоговую проверку ИП Синченко Н.А. по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты налогов и сборов.

По результатам проверки 08.02.2008 года Инспекцией составлен акт № 2. На основании данного акта в порядке выполнения требований статьи 101 НК РФ 18.03.2008 года заместителем начальника Инспекции принято решение № 7 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (том дела 1, лист дела 10-87).

Согласно указанному решению Инспекции ИП Синченко Н.А. предложено:

- уплатить налоги в сумме 94 740, 71 рублей, из них НДС в сумме 41 934 рублей, налог на доходы физических лиц (далее по тексту – НДФЛ) в сумме 26 907 рублей, единый социальный налог, зачисляемый в федеральный бюджет (далее по тексту - ЕСН в ФБ) в сумме 18 874, 81 рублей, ЕСН в ФФОМС в сумме 1 311, 71 рублей, ЕСН в ТФОМС в сумме 5 713, 19 рублей;

- уплатить штрафы в размере 80 272, 65 рублей;

- уплатить пени в сумме 25 753, 71 рублей, из них по НДС в сумме 14 309, 42 рублей, по НДФЛ в сумме 5 619, 82 рублей, по ЕСН в ФБ в сумме 4 251, 22 рублей, по ЕСН в ФФОМС в сумме 189, 29 рублей, по ЕСН в ТФОМС в сумме 1 383, 96 рублей.

08.05.2008 года Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области вынесено решение № 156 об изменении решения Инспекции от 18.03.2008 года № 7 в части отмены привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату суммы НДС за 1 квартал 2006 года в размере 50, 60 рублей, за 2 квартал 2006 года - 549 рублей, за 3 квартал 2006 года - 241 рублей, за 4 квартал 2006 года – 1 425 рублей; за неуплату суммы НДФЛ за 2006 год – 2 724,80 рублей, ЕСН за 2006 год – 2 247, 96 рублей, привлечения к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 119 НК РФ, за несвоевременное представление налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2006 года - 404, 80 рублей, за 2 квартал 2006 года – 3 568, 50 рублей, за 3 квартал 2006 года – 1 205 рублей, за 4 квартал 2006 года – 4 987, 50 рублей; налоговой декларации  по НДФЛ за 2006 год – 5 449, 60 рублей, налоговой декларации по ЕСН за 2006 год – 4 495, 95 рублей. Пункт 2 резолютивной части решения Инспекции изложен в следующей редакции: начислить пени по состоянию на 18.03.2008 года по НДС в размере 12 426, 82 рублей; по НДФЛ в размере 4 497, 67 рублей; по ЕСН в размере 4 913, 87 рублей. Подпункт 3.1. пункта 3 резолютивной части решения изложен в следующей редакции: уплатить недоимку по НДС в размере 30 606 рублей; по НДФЛ в размере 13 283 рублей; по ЕСН в размере 14 660 рублей. Итого 58 549 рублей (том дела 3, лист дела 66-68).

ИП Синченко Н.А. обжаловала решение налогового органа в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, Арбитражный суд Кемеровской области исходил из того, что факт нарушения заявителем налогового законодательства Инспекцией доказан и подтвержден материалами дела,  товары приобретались организациями у заявителя для использования в предпринимательской деятельности. 

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, Седьмой арбитражный апелляционный суд считает решение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, апелляционную жалобу – подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД для отдельных видов деятельности устанавливается НК РФ, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее по тексту – общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В ходе налоговой проверки установлено, что в 2004 - 2006 годах ИП Синченко Н.А. являлась плательщиком ЕНВД по розничной торговле.  

Налоговый орган полагает, что при реализации дрожжей и продуктов питания юридическим лицам – Управлению образования Мариинского района, Государственному учреждению – УН 1612/3 ГУФСИН России по Кемеровской области, Государственному учреждению – Следственный изолятор № 3 ГУФСИН России по Кемеровской области и получении безналичных денежных средств имела место оптовая торговля, при которой заявителю следовало применять налогообложение по общей системе. В связи с этим Инспекция доначислила ИП Синченко Н.А. НДФЛ, ЕСН и НДС с соответствующими пенями и привлекла ее к ответственности за неуплату этих налогов и за непредставление деклараций.

Суд первой инстанции, исследовав представленные в дело доказательства, пришел к выводам о том, что заявителем в проверяемом периоде осуществлялась оптовая торговля и что организации приобретали у ИП Синченко Н.А. товары для использования их в предпринимательской деятельности.      

Выводы суда первой инстанции не соответствуют фактически установленным обстоятельствам дела.

Абзац 8 статьи 346.27 НК РФ, введенной в действие с 01.01.2003 года Федеральным законом от 24.07.2002 года № 104-ФЗ, устанавливает, что для целей главы 26.3 НК РФ под розничной торговлей понимается торговля товарами и оказание услуг покупателям за наличный расчет, а также с использованием платежных карт. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 – 10 пункта 1 статьи 181 НК РФ, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без них, в барах, ресторанах, кафе и других точках общественного питания.

При определении понятий «розничная» и «оптовая торговля» для целей применения законодательства о ЕНВД следует руководствоваться нормами гражданского законодательства РФ.

В статье 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту – ГК РФ) установлено, что под розничной торговлей понимается отчуждение покупателям товаров для личного, семейного, домашнего и иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

В силу статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из смысла указанных норм следует, что законодатель, разграничивая понятия розничной торговли и поставки, исходил из конечной цели использования покупателем приобретенного товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что  все перечисленные покупатели приобретали  у ИП Синченко Н.А.  дрожжи  для выпечки хлеба и хлебобулочных изделий. После  изготовления  данных   изделий  Управлением образования Мариинского района  реализовывало их  через столовые для школьников и дошкольные учреждения, а также кафе «Солнышко», оказывающего услуги общественного питания, Государственное  учреждение – УН 1612/3 ГУФСИН России по Кемеровской области – для реализации через магазины осужденным, Государственное  учреждение – Следственным изолятором № 3 ГУФСИН России по Кемеровской области – для питания осужденным.   

При реализации товаров заявителем выписывались накладные и выставлялись счета-фактуры без выделения в них сумм НДС, что свидетельствует о том, что ИП Синченко Н.А. осуществляла розничную торговлю.  

Указанные обстоятельства подтверждены протоколом допроса Карнауховой Г.В. от 06.03.2008 года, протоколом допроса Сидоровой Т.А. от 05.03.2008 года, протоколом допроса Курочкиной Л.В. от 06.03.2008 года  и  не  оспариваются  Инспекцией.

Услуга питания столовой, в соответствии с ГОСТ Р 50764-95 «Услуги общественного питания», утвержденным Постановлением Госстандарта России от 05.04.1995 года № 200, предоставляет собой услугу по изготовлению кулинарной продукции разнообразной по дням недели или специальных рационов питания для различных групп обслуживаемого контингента (рабочих, школьников, туристов и др.), а также по созданию условий для реализации и организации их потребления на предприятии (пункт 4.2.4).

Апелляционный суд считает, что определяющим признаком для отнесения деятельности к подлежащей обложению единым налогом является предпринимательский характер данной деятельности.

Столовые, кафе, магазины Управления образования, Управления исполнения наказаний, Следственный  изолятор реализовывали  произведённую    с  использованием  закупленных  у ИП Синченко  дрожжей  для  внутрисистемного  потребления,  для   обеспечения  питания  учащихся,   заключённых.

 Инспекцией не представлено доказательств использования юридическими лицами проданных заявителем товаров в предпринимательских целях,  а  именно, третьим   лицам, не относящимся  к  названным категориям.  

Учитывая, что деятельность столовых, кафе, магазинов направлена не на извлечение дохода, а для создания работникам, учащимся, осужденным более комфортных условий осуществления деятельности, отнесение данной деятельности,  операции по продаже товаров учреждениям не подлежат налогообложению в общеустановленном порядке, в связи с чем решение налогового органа незаконно. Что касается  доводов  Инспекции  о  том,  что  часть  хлебобулочных  изделий  реализовывалась чрез кафе  «Солнышко»,  магазины  для  осуждённых,  то  инспекцией  не   доказаны    факты   продажи  через