Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18.02.2008 по делу n 07АП-513/08. Постановление суда апелляционной инстанции: Оставить решение суда без изменения, жалобу без удовлетворения

СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки 24.

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                              Дело № 07АП-513/08

19.02.2008

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе: председательствующего С.Н. Хайкиной

судей: Зенкова С.А., Кулеш Т.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ломиворотовым Л.М.

при участии:

от заявителя: Ширяев А.А. – доверенность от 10.10.2007г.,  Чубарова Т.Ф. – доверенность от 18.02.08г., Воронцова И.В. – доверенность от 10.10.07г., Заякин А.Г. – протокол собрания от 26.04.2007г.

от ответчика: Богомолова Е.В. – доверенность от  21.11.07г., Бубенкова Е.В. – доверенность от 05.05.07г.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО «Надежда» на решение  Арбитражного суда Кемеровской области от 12 декабря 2007г.    по делу № А27-9787/07-6 по заявлению ООО «Надежда» о признании частично недействительным  решения налогового органа № 168 от 28.09.07г.(судья Дмитриева И.А.)

У С Т А Н О В И Л :

Общество с ограниченно    ответственностью «Надежда» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Кемерово о признании недействительным решения налогового органа от 28.09.2007 N 168 в части доначисления НДС в размере 1773127 руб., пени в сумме 607858 руб., начисления налоговых санкций по п.1 ст.122 НК РФ в размере 354625 руб., доначисления налога на прибыль в размере 2518012 руб., соответствующих размеров пеней и налоговых санкций по п.l ст.122 НК РФ в размере 503602 руб. (с учетом принятого судом ходатайства об уточнении заявленных требований в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Решением суда от 12.12.2007г. в удовлетворении заявленных требований  отказано.

Не согласившись с решением арбитражного суда, ООО «Надежда» подало апелляционную жалобу (л.д.54-58) в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12.12.2007г.  по делу № А27-9787/07-6 отменить, принять по делу новый судебный акт,  удовлетворить заявленные требований общества по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, ссылаясь, в том числе на то, что в соответствии со ст. 108 НК РФ лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке, обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы. Налоговый орган в ходе проведения проверки должен был доказать то, что документы от имени 000 «Строй Дизайн - XXI», 000 «Стройкарат» и 000 «Орион» были подписаны не их директорами, а иными неустановленными лицами, а также то, что 000 «Надежда» знало об этом и умышленно приняло к учету заведомо недостоверные документы. Однако, материалы проверки не содержат безусловных доказательств фиктивности проведенных хозяйственных операций, все выводы о недобросовестности налогоплательщика строятся на основании сделанных налоговым органом предположений и не подтверждаются материалами дела.

Представители  ООО «Надежда» в судебном заседании поддержали доводы изложенные в апелляционной жалобе, настаивали на удовлетворении заявленных требований.

Представители Инспекция ФНС России по г. Кемерово в судебном заседании возражали против доводов, изложенных в апелляционной жалобе по основаниям, изложенным в   отзыве на апелляционную жалобу, просили решения суда первой инстанции оставить в силе.

Проверив материалы дела в порядке ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены либо изменения решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, решением от 26.06.2007 N 168 принятым по результатам выездной налоговой поверки ООО «Надежда» привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 877476 руб. Указанным решением налогоплательщику предложено уплатить сумму доначисленных по результатам проверки: налога на прибыль - 2614256 рублей, НДС - 1773127 рублей, а также пени за несвоевременную уплату налогов в бюджет - 1461381 рублей.

Основанием для доначисления налога на прибыль за 2004г. в размере 1028572 руб. и соответственно 1489440 руб. за 2005г. явилось неправомерное, по мнению налогового органа, отнесение налогоплательщиком на расходы в 2004 году затрат в сумме 4285715 руб. и в 2005г. затрат в сумме 6206001 руб., а также неправомерное предъявление, по мнению инспекции, к налоговым вычетам НДС в общем размере 1773127 рублей. Расходы  в размере 5313236 руб. по 000 «Строй Дизайн-ХХl », 2205445 руб. по 000 «Орион», 2973035 руб. по 000 «Стройкарат» не соответствуют критерию - документальной подтвержденности затрат налогоплательщика (ст.252 Налогового кодекса РФ), представленные налогоплательщиком в ходе проверки документы содержат недостоверную информацию. Недостоверность содержащейся в первичных учетных документах (счетах­ фактурах) информации, не проявление налогоплательщиком должной внимательности и осмотрительности при выборе контрагента, по мнению налогового органа свидетельствует о неправомерности налоговых вычетов по договорам субподряда с 000 «Строй Дизайн-ХХl »,000 «Орион», 000 « Стройкарат» в общем размере 1773127 руб.

Не согласившись с указанным решением   Общество обратилось в суд  заявлением о признании его частично недействительными.

Арбитражный суд Кемеровской области отказал в удовлетворении заявленный требований  ООО «Надежда», при этом суд пришел к выводу, что  из установленные в ходе рассмотрения дела обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Как следует из материалов  дела налоговым органом в ходе проверки были установлены следующие обстоятельства.

В проверяемом периоде ООО Надежда» были заключены договора подряда: с ГП            КО             «ГлавУКС», 000 «Кемеровогражданстрой»  договор от 09.06.2004 г. N 23/ б-04; с ГП КО «ГЛАВУКС»  договора  от 31.05.04 г. N 7, от 01.09.05 г. N 22, от 28.10.05 г. N 23; 000 «Жилищник - 2» договор субподряда от 16.02.2005 г. N 4, договор субподряда от 06.12.2004 г. N 26, договор субподряда от 19.08.2005 г. N 22; «Арт Акцент» (генподрядчик)  от 17.05.2005 г. N 6.

Во исполнение вышеназванных договоров ООО «Надежда» (заказчик) заключило договоры субподряда с 000 «Строй Дизайн-ХХ1» от 15.02.2005г. N 1, от 20.02.2005г. N 15, от 01.2.2005г. N 3 и N 5, от 01.07.2005г. N 21 , от 20.02.3005г. N 15, от 01.06.2005г. N 19, N 18 и N 8 ,от 20.08.2005г. N 24, от 05.05.2005г. N 17; с «000 «Орион» от 23.09.2004г. N 22, от 04.10.2004г. N 25; с 000 «Стройкарат» от 16.06.2004г. N 12, от 18.08.2004г. N 17, от 23.07.2004г. N 14, от 03.03.2004г. N 3).

По результатам выполнения работ сторонами подписаны акты приемки выполненных работ, составлены справки о стоимости выполненных работ, Обществу выставлены счета-фактуры.

Оплата счетов-фактур, выставленных субподрядчиками - 000 «Строй-Дизайн­ХХl », 000 «Орион, 000 «Стройкарат» осуществлялась ООО «Надежда» путем перечисления денежных средств 000 «Континент-Сибирь» и 000 «Вестор», указанным в письмах .

000 «СтройДизайн - XXI»             зарегистрировано 11.06.02г., перерегистрировано в ИФНС России по г. Кемерово 26.09.02 г. Cобин А.С. является учредителем общества с 11.06.02 г. по 11.02.05 г. (вклад в уставный капитал 52 %), с 11.02.05г. права  на  вклад в уставный капитал 52 % перешли Хватик О. В. Договора заключены со стороны 000 «СтройДизайн - XXI» в период 01.01.2004 г. по 31.12.2004 г. с директором Собиным А.С., в период с 01.01.2005г. по  31.12.2005 г. с Хватик О. В. со стороны 000 «Надежда» директором Заякиным  А.Г.

Допрошенный в качестве свидетеля, в порядке ст. 90 НК РФ Собин А.С пояснил, что он являлся директором 000 «СтройДизайн - ХХI » в 2004 году, лично знаком с Заякиным А. Г., так как в 2004 оду 000 «СтройДизайн -ХХ1» выполняло строительно- монтажные работы по договорам субподряда с 000 «Надежда». 23 декабря 2004г. вечером Собин А. С. вышел из дома на него напали два человека, с черепно-мозговой травмой он попал в 3 городскую больницу. В больницу пришел мужчина сказал, что надо подписать бумаги о передаче прав собственности на 000 «СтройДизайн - ХХ1», он подписал. Хватик О. В. не знает. После случившегося отношения к 000 «СтройДизайн - ХХI » не имеет, руководителем не является. В 2005 году от своего имени договора подряда и субподряда с 000 «Надежда» не заключал. В 2005 году документы от 000 «СтройДизайн - ХХI » не подписывал, в письмах об оплате от 18.02.05 г., 22.02.05 г., 18.03.05 г. подпись не его (протокол допроса от 09.08.07 г. N б/ н л.д. 23 том 6)).          Допрошенный в качестве свидетеля, в порядке ст. 90 НК РФ, директор ООО «Надежда» Заякин А.Н. пояснил, что  с 000            «СтройДизайн – ХХ1 » его фирма работала, привлекала их как подрядчика. Собина А С. знает лично, с Хватик О. В. не знаком» (протокол допроса от 02.08.07 г. л.д. 21 том 6).

Допрошенная в качестве свидетеля, в порядке ст. 90 НК РФ, Хватик О.В. пояснила, что она не имеет никакого отношения к деятельности ООО «Надежда», никогда не была в г. Кемерово, первичные бухгалтерские документы ООО «СтройДизайн – ХХ1» не подписывала.

Согласно заключения почерковедческой экспертизы от 24.09.2007г. ( л.д. 15-20 том 7)  подписи от имени Хватик О.В.  в копиях документов ООО «СтройДизайн-ХХ1» по взаимоотношениям с ООО «Надежда» выполнены не самой Хватик О.В. а другим (вторым) лицом.

Согласно ответа Кемеровского АК «Промторгбанк» договор на расчетно - кассовое обслуживание в валюте РФ от 18.06.02 г. № 2 -2- 230 заключен с директором 000 «Строй Дизайн - ХХ1»  Собиным А.С.., приложена карточка с образцами подписей и оттиска печати Собина А. С. и  решение учредителя от 29.04.2002 г. № 1 о создании 000 «Строй Дизайн - ХХ1» По представленному лицевому счету 000 «Строй Дизайн - XXI» движение денежных средств происходило за проверяемый период с 01.01.04 г. по 26.10.04 г. Иного договора на расчетно-кассовое обслуживание с ООО «Строй Дизайн - ХХ1» нет, карточка с образцами подписей  руководителя Хватик О.В. отсутствует.

Из анализа выписки движения денежных средств 000 «Надежда» от 09.06.07г.  следует, что оплата за услуги по договорам субподряда с ООО «Строй Дизайн - XXI» от 000 «Надежда» не поступала в 2005г. на расчетный счет ООО «Строй Дизайн - XXI», а проходила через 000 «Вестор». Данное обстоятельство подтверждается письмами руководителя 000 «Строй Дизайн - XXI» к  руководителю ООО «Надежда», подписанными Хватик О. В. и Собиным А. С. (Согласно протокола допроса Собина А. С. от 09.08.07 г. N б/ н в письмах об оплате от 18.02.05 г., 22.02.05г., 18.03.05г. подпись не его).

В ходе проведения проверки налоговым органом установлено, что 000 «Вестор» зарегистрировано в Инспекции ФНС России по Центральному району г.Новосибирска 4.10.04 г.; численность работников в организации - 1 человек; учредителем и директором является Медведев Андрей Георгиевич, проживающий по адресу Новосибирская область р.п. Мошково, ул.Западная, 4 кв.14.  По имеющимся в инспекции сведениям на Медведева Андрея Георгиевича зарегистрировано еще 15 юридических лиц. Управление по налоговым преступлениям Главного Управления Внутренних дел по Новосибирской области сообщило, что Медведев Андрей Георгиевич по месту регистрации на жительство не проживает. УВД по Новосибирской области в отношении Медведева Андрея Георгиевича располагает следующими сведениями: отношения к организации не имеет, терял паспорт, значится учредителем и руководителем 48 юридических лиц. Проанализировав движение денежных средств 000 «Вестор» установлено, что общество перечисляло полученные денежные средства за приобретение векселя, денежные средства в виде займов на расчетный счет физических и юридических лиц, за товары, работы, услуги. На расчетный счет 000 «Вестор» поступает поступают денежные средства от физических и юридических лиц в виде возврата займов, оплата за товары, работы, услуги.

В проверяемом периоде ООО «Надежда» также были заключены договора субподряда с ООО «Стройкарат» и ООО «Орион». Со стороны данных организаций договора заключались  директором Кононовым  Г.И., со стороны ООО «Надежда» Заякиным А.Г.

ООО «Стройкарат»  стоит на учете в инспекции с 23.12.2002 г .. зарегистрирована по  адресу г. Москва, Сиреневый бор, д.l, к 5. Руководителем и главным бухгалтером является Кононов Г.И. В ходе  проведенных контрольных мероприятий установлено,  что последний бухгалтерский отчет организацией сдан  за 9 месяцев 2004 г. (нулевой). Последняя налоговая декларация по НДС сдана за 3 кв.  2004г. (не нулевая). Сведениями о наличии расчетного счета инспекция не располагает. Выставленное организации требование о предоставлении документов вернулось с отметкой почты «организация не значится».

По результатам проведения правоохранительными органами розыскных действий руководителя ООО «Стройкарат» Кононова Г.И., установлен, что установить его местонахождение не представляется возможным в связи  с его не проживанием по адресу регистрации. Установлено, что по  адресу регистрации Кононова Г.И. проживает его дочь Карманова С.Г., которой вручалась повестка о явке Кононова Г.И. в МРО. Из пояснения Kapмановой  С.Г. стало известно, что жена Кононова Г.И.- Кононова О.Ф. временно проживает на даче в  селе Тараданово Крапивинского р-на Кемеровской области которая в последствии была уведомлена о необходимости явки Кононова Г.И. в ИФНС РФ по г. Кемерово. В отношении Кононова Г. И. 22.12.05 г. СЧ ГСУ при ГУВД по Keмеровской области возбуждено уголовное дело N 001668 по факту уклонения от уплаты налогов ООО «Стройкарат», то есть по признакам состава преступления предусмотренного ч.1 ст. 199 УК РФ. В настоящее время Кононов Г. И. скрывается от следствия за пределами Российской Федерации предположительно на Украине,

Допрошенный в качестве свидетеля, в порядке ст. 90 НК РФ,  директор 000 «Надежда» Заякин А. Г. пояснил, что с директором 000 «Стройкарат» Кононовым Г. И., лично  не знаком и не встречался, 000 "Надежда»  узнало про 000 «Стройкарат» и 000 «Орион» через средства массовой информации, рекламные газеты.  Приезжал представитель субподрядной организации с доверенностью , заключили договор. После этого субподрядные организации приступили к исполнению работ. Ни с одной из субподрядных организаций личных отношений не имел. (Протокол допроса от 05.04.07 г.).

Анализ выписки движения денежных средств 000 «Надежда» от 09.06.07г. свидетельствует о том, что оплата по договорам субподряда за выполненные работы  по ремонту и  строительству